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HCMA 16/2016
香港特別行政區
高等法院原訟法庭
刑事上訴司法管轄權
定罪上訴
裁判法院上訴案件2016年第16號
(原九龍城裁判法院刑事案件2015年第3583號)
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| 答辯人 |
香港特別行政區 |
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訴 |
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| 上訴人 |
李小向 |
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(LI XIAOXIANG) |
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| 聆訊日期 ： |
2017年5月12日及6月23日 |
| 判案書日期： |
2017年11月29日 |
判案書
1. 上訴人經暫委裁判官林子勤(當時官階)審理後，被判一項企圖盜竊及一項普通襲擊罪罪名成立，被判入獄12個月。上訴人在原審時由其私人延聘林大律師代表。在本上訴，上訴人由張達明訟辯律師代表[1]。上訴人不服定罪提出上訴。
控方案情
2. 2015年10月12日，第一控方證人在一列由佐敦開往尖沙咀的港鐵列車上發現有人伸手入她的手袋內。她立即轉頭望並喝止上訴人。上訴人把手縮回。在到達尖沙咀車站下車時，第一控方證人張開雙手擋著上訴人的去路。上訴人移向第一控方證人的右邊，並用手掌擊打第一控方證人的右上臂。
3. 上訴人選擇不出庭作供，亦沒有傳召證人。
上訴理據
4. 張律師在其「完備的上訴理由書」 (日期：2017年1月3日) 只提出一項理由：「在審訊時代表上訴人的原審大律師嚴重不稱職，以致辯方的案情未能得到充分反映，令上訴人未能獲得公平的審訊。」
5. 張律師提出4點，這包括：
(1) 原審時林大律師沒有根據上訴人在審訊前給予的書面指示以質疑第一控方證人證供的可信性。原審時林大律師反而只針對第一控方證人證供的可靠性提出質疑。
(2) 林大律師亦沒有就第一控方證人在庭上的證供與她給警方的口供和到場警員的口供之間「有關鍵分歧之處」盤問第一控方證人。
(3) 張律師亦批評「原審辯方大律師並沒有向上訴人指出，除非上訴人親自作供，否則辯方根本沒有證據基礎以質疑PW1證供的可信性；原審辯方大律師更在控方舉證完畢之後，錯誤地給予上訴人不作供比作供較為有利的建議，導致上訴人沒有親身作供替自己辯護，剝奪了上訴人獲得公平審訊的機會。」
(4) 另一方面，張律師亦指原審時林大律師沒有傳召上訴人同行姓鄭的友人作供，以質疑控方證人的證供的可信性。
6. 上訴人一方在上訴聆訊時亦呈上一些誓章，包括上訴人的妹妹李莎和上訴人的誓章。
上訴理據的討論
7. 裁判法院的上訴案件是以重審方式進行。原審裁判官在耳聞目睹證人作供的有利情況下，自當以公正持平的態度來評審證人的可信性和可靠性。裁判官明言控方的舉證責任，但裁判官並不需要把他的思路歷程鉅細無遺地陳述出來。
8. 原審時代表上訴人的林大律師呈上一份以英文撰寫的誓章[2]，駁斥上訴人一方對他專業失當的指控，亦附上一份以中文打印出來的上訴人的書面指示。這文件上亦有林大律師手寫的問題。
9. 張律師亦傳召林大律師在本上訴聆訊出庭作供接受盤問。林大律師自然重申他並沒有專業失當，而且盡責地為上訴人在審訊時辯護。林大律師亦指出上訴人由於緊張和不願意，在分析形勢和權衡輕重後對上訴人作出不出庭自辯的提議。上訴人是自願地，在沒有林大律師的壓力下作出決定。當時上訴人的妹妹亦在場。林大律師說他花了不少時間攻擊第一控方證人的證供。在本上訴，張律師亦同意林大律師花了不少時間嘗試動搖第一控方證人的一些觀察，但不能成功。
10. 在本席查問下，林大律師說他和上訴人因準備案件而總共開了3次會議：第一次3小時，第二次1小時30分，而第三次是半小時。在案件開審時，上訴人的指示亦有最後的修訂。林大律師亦在其誓章附上上訴人數次開會的指示：LCK‑1、LCK‑2及LCK‑4。
11. 原審時的林大律師在2015年取得在港執業資格。林大律師在本上訴聆訊中被盤問下，他早前在誓章的陳述並沒有動搖。
12. 從審訊謄本來看，林大律師在原審時盤問第一控方證人可算十分詳盡和仔細（審訊謄本達29頁之多）[3]。裁判官說第一控方證人是越南人，用本地話作供，很多時候都需要配合動作或多次解釋才能把意思傳達[4]。裁判官「留意雖然PW1承認自己在日常瑣事會較為大意…但本席認為這點是各人性格的分別，與觀察能力和證供的可靠性無關。」[5]
13. 裁判官信納第一控方證人所言，「事實上，當她（第一控方證人）轉面觀察被告時，當時被告的手仍然在手袋內，被告的手要等到PW1出聲喝止才放開，當中PW1有足夠時間觀察確定手的主人誰屬。」[6] 有關第一控方證人所攜帶的手袋及內裡銀包可見於相片冊[7]。裁判官裁定「總體而言，本席接受PW1的證言，並肯定事發經過如她所述，即被告以手伸進PW1的手袋，並且在PW1喝止後才縮回。本席亦肯定當PW1張開手攔住被告時，被告以手擊打PW1的右上臂。」[8] 這是裁判官就事實的裁斷。
14. 上訴人一方在其書面陳詞 (日期：2017年4月28日) 用了差不多14頁篇幅來作出原審時林大律師專業失當的嚴重指控。
15. 本席在本上訴聆訊時明言指責一名執業大律師專業失當是嚴重的指控，任何一方都不應該貿然地在上訴聆訊階段提出。有關原則在終審法院及上訴法庭都屢有提及，而失當的情況亦因案情不同而各異。最後的測試自然是被定罪者是否得到公平的審訊[9]。上訴人一方的書面陳詞說「上訴人完全了解此上訴理由不應被輕率提出」[10]，這專業失當不只是單單失職那麼簡單，而是達到非比尋常的失職 (flagrant incompetence) 。但本席認為上訴人一方似乎並不能真正「了解」這一項上訴理據的立論點。
16. 本案案情並不複雜，而原審時代表上訴人的林大律師自然需要使用他的專業判斷、訟辯的經驗、生活的歷練和普通常識來為上訴人辯護。裁判法院上訴案件並不是一種有如「死因研究」，任由敗訴一方去揣測如果當時這樣做的話，有關的結果便會截然不同。這是一種「事後孔明」的心態。而事實上，裁判官在其裁決理由書亦解釋清楚他的裁斷基礎。
17. 張律師在其書面陳詞說：
「 原審大律師未能有效盤問PW1，基於上述PW1庭上證供，除了上訴人親自作供之外，辯方根本就沒有證據基礎去質疑她的可信性，定罪可說是無可避免。在此情況下，即使上訴人不願意作供，原審大律師仍有責任強烈建議上訴人出庭作供。」[11]
18. 本席認為這種看法正正是「事後孔明」的寫照。第一，如果第一控方證人的證供那麼「實在」，本席認為就算上訴人真的出庭作供，就算上訴人真的能在盤問下不被動搖，這並不表示裁判官一定會信納上訴人的證供。第二，上訴人一方的「樂觀」論點似乎是說上訴人出庭作供便能使第一控方證人的證供受到一定程度甚至關鍵性的質疑，因此自然會使上訴人能無罪釋放。這正正是忽略了原審辯方大律師的專業判斷，以及其策略的部署和考量。另一方面，反過來說，如果上訴人真的「被強烈建議」下出庭作供，而最後被裁判官質疑和不信納，上訴人一方亦可說原審辯方大律師不應該建議上訴人出庭作供。
19. 本席在聆訊時要求原審辯方林大律師稍後呈交上訴人不出庭作供的書面確認書。林大律師在2017年6月26日呈上由上訴人簽署的確認書，內容是：
「 本人，李小向，上述案件被告人，經大律師分析控方庭上証供，及考慮到本人的表達能力，本人同意並確認本人不會上証人台作證，亦無辯方証人。」
20. 在本上訴聆訊，上訴人一方並沒有說上訴人是不自願或受壓力下簽署這確認書。但上訴人在2016年4月11日致函法援署[12]時，她的說法卻有點不同。上訴人說：
「 2015年12月18日開庭那天，我沒有在庭上為自己辯護是我最大的錯誤。當時我代表律師林大狀建議我不要出去自辯，說我廣東話講得不好，加上講壯 [藏] 語的翻譯有些也翻錯，怕我講錯了會影響整個案件。」
這似乎說上訴人並不是不願意作供而是被林大律師「勸退」。這和上訴人一方說「原審大律師仍有責任強烈建議上訴人出庭作供」明顯有矛盾的地方。這亦和林大律師的誓章所描述的形容有很大的差別。上訴人一方亦指稱不傳召姓鄭的辯方證人使上訴人失去質疑第一控方證人證供的可信性的機會。但本席認為這亦不是關鍵性。
21. 本席認為上訴人一方處處表現「一廂美好願境」的說法，有欠公允，並不能等同指控原審辯方大律師嚴重專業失職，繼而直指辯方案情不能伸張，因此審訊並不公平。
22. 終審法院上訴委員會在香港特別行政區 訴 周永威 [13]說，單單指責辯方大律師沒有採用某種做法來盤問控方證人便輕易地變相指稱上訴人沒有公正審訊並不是公允的陳述[14]。當然該案和本上訴的案情有所不同，但當中的原則和概念亦可放諸四海。
結論
23. 本席裁定上訴人一方的理據並不成立，駁回上訴，維持原判。
訟費
24. 本席認為上訴人一方並沒有法律援助，而成功得到另一種法律義務協助，並不等同可以完全不考慮訟費的問題，或自以為有訟費的「免責」盾牌。畢竟，法律面前人人平等。
25. 本席認為上訴人的上訴理據薄弱，考慮根據《刑事案件訟費條例》第13(a)條頒下訟費令。本席在考慮終審法院在香港特別行政區 訴 徐樹誠 [15]一案時訟費的指示，以及第15條的一般原則的條文，要求雙方在本判案書頒下14天內就訟費的議題作出書面陳述。如果沒有陳述或回應，本席自會在稍後時段就這議題再作決定。
答辯人：由律政司高級檢控官李希哲代表香港特別行政區
上訴人：由柯伍陳律師事務所轉聘訟辯律師張達明代表
[1] 上訴人曾申請法律援助但被拒，事後獲得大學臨床法律教育服務中心義務協助
[2] 日期為2017年3月23日
[3] 見審訊謄本，上訴宗卷第136頁Q段至第165頁L段
[4] 裁決理由書第14段，上訴宗卷第20頁
[5] 裁決理由書第9段，上訴宗卷第19頁
[6] 裁決理由書第13段，上訴宗卷第20頁
[7] 證物P1，上訴宗卷第24 – 25頁
[8] 裁決理由書第17段，上訴宗卷第21頁
[9] 見香港特別行政區 訴 陳書亭 [2014] 5 HKLRD 436、莊清淵 訴 香港特別行政區(2004) 7 HKCFAR 126
[10] 上訴人陳詞第9段
[11] 上訴人陳詞第24段
[12] 上訴人在2017年1月3日的非宗教式誓詞，附件LXX‑1
[13] FAMC 29/2017。該案上訴人同樣由本上訴案張律師代表 (由法援署委派柯伍陳律師事務所延聘張律師)
[14] 同上，見裁決理由書第16段，原文為：
“ 16. It is regrettable that it was thought fit to allege that there was flagrant incompetence on the part of defence counsel at the trial. Such an allegation is not justified merely by suggesting possibly viable lines of cross‑examination that might have been, but were not, adopted. Trial counsel was faced with an overwhelming case against the applicant and had to exercise his judgment as to how the defence was to be conducted. We do not accept that a failure to ask why the officers did not deal with the alleged interception of the applicant in their notebooks and in the VRIs resulted in the applicant being deprived of a fair trial…”
[15] FACC 19/2016
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