Leung Moon Cheung 對 警務處處長

HCAL 90/2017

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

民事司法管轄權

憲法及行政訴訟2017年第90號

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判決書

1.申請人向一學校申請教席。該校的校長在2017 年3 月17 日發出一封證明他有可能會受聘從事與兒童或精神上無行為能力人士有經常或定期接觸的工作的證明書。申請人於2017 年3 月20 日到「性罪行定罪紀錄查核」辦事處申請查核，但拒絕進行指紋採集，辦事處最後向他發出一封拒絕申請書，通知他由於他拒絕套取指紋，他的查核不獲受理。

2.根據「性罪行定罪紀錄查核」機制計劃守則第三章的「申請人須知」第 3.15 段：

「如申請人不符合查核資格，或在提交申請時拒絕接受《申請人須知》所載明的條款及條件，性罪行定罪紀錄查核辦事處將拒絕處理有關申請，也不會收取任何費用。」

3.申請人在2017 年3 月22 日向法庭存檔表格 86及誓詞，指建議答辯人向他套取指模及需要他先取得僱主聘任證明書才可進行查核的要求違法和不合理，要求法庭推翻上述條件。

4.其後申請人申請修改表格 86。

5.申請人擬修改申請通知書如下：

（1）法改會建議已失時效的定罪紀錄不應披露，但建議答辯人不論時效一律披露；

（2）在僱主已根據入境條例第 17J 條查閱申請人的身分證明文件後，如建議答辯人仍懷疑申請人的身分，舉證責任應在建議答辯人而非由申請人通過指模驗證確認身分，才批准查核「性罪行定罪紀錄」，此條件是濫權違法行為；

（3）政府在2011 年11 月27 日發佈有關「性罪行定罪紀錄查核」機制的新聞公報從沒提及過程中授權建議答辯人向申請查核者套取指模；

（4）建議答辯人在處理保安員許可證申請時，並無要求申請者套取指模，其他如酒牌、槍械及彈藥牌照及社團牌照持有人也不用第三者核實身分，不用套取指模，申請人質疑建議答辯人對不同工種的查核定罪紀錄持雙重標準；及

（5）申請人要求法庭頒令建議答辯人

(i)   履行義務令，遵守所有本港法例，法改會及私隱專員公署的建議，向申請人套取指模必需遵守相關的法定程序及規範；

(ii)   賠償申請人因建議答辯人拒絕其查核而蒙受的薪金損失。

6.建議答辯人反對申請人修改誓章及申請通知書(表格 86)，認為申請人的修訂完全缺乏理據及沒有涉及任何有合理爭議性及有真實成功機會的問題。

7.本席認為有關的修訂可以確定真正有爭議的議題及令本庭可以公正地處置訴訟，批准申請人修改誓章及申請通知書。本席認為可以憑藉申請人及建議答辯人存檔的文件處理本司法覆核許可申請。

建議答辯人回應

8.建議答辯人對上述五點逐一回應如下：

（1）「性罪行定罪紀錄查核」機制計劃守則、申請人須知、及僱主須知中，均清楚列明根據《罪犯自新條例》香港法例第 297 章第 2 條被視為「已失時效」的性罪行定罪紀錄，是不會在性罪行定罪紀錄查核結果中披露的；

（2）僱主根據《入境條例》第 17J 條查閱申請工作的僱員的身分證一事，與申請人按「性罪行定罪紀錄查核」機制要求同意套取指模來認證身分，兩者沒有任何關係，後者是確保查核結果的準確和可靠性必須的；

（3）新聞公佈旨在簡單介紹「性罪行定罪紀錄查核」機制的目的和程序，而機制的計劃守則載有詳細的機制詳情；

（4）保安人員許可證制度與「性罪行定罪紀錄查核」機制，均不相同，前者是保安從業員必須持有，後者的查核則是由申請工作者自願提出；及

（5）申請人未有提出任何實質理據指出，建議答辯人要求他同意提供指模及出示僱主發出的聘任文件有任何不合法或溫斯百里式不合理，法庭不應推翻有關的決定，更不應頒發申請人要求的義務令，亦無須向他作任何賠償。

討論

9.司法覆核許可的門檻，根據終審法院在Peter Po Fun Chan v Winnie Cheung (2007) 10 HKCFAR 676，為申請必須具合理的可爭辯的理據。

10.根據保安局在2015 年4 月發出的「性罪行定罪紀錄查核」機制(下稱「機制」)計劃守則第一章第 1.2 段：機制是讓聘請僱員從事與兒童及精神上無行為能力人士有關工作的僱主，得以查核合資格申請人有否任何列表中的性罪行刑事定罪紀錄，但不包括根據《罪犯自新條例》(香港法例第 297 章)第 2 條被視為「已失時效」的定罪紀錄。機制涵蓋範圍在該守則的申請人須知第 3.13 段；僱主須知第 4.8 段；及警務處鑑證科發出的申請人須知第 15 段均有重申機制的目的，除了保護上述兩類人士外，亦顧及更生人士的自新需要(「機制」第 1.3(b) 段)。

11.申請人指建辯答辯人不論時效一律披露包括已失時效的定罪紀錄的指控不正確。

12.「性罪行定罪紀錄查核」機制的目的和大前提，是「加強對兒童或精神上無行為能力人士免受性侵犯的保障」(「機制」第 1.4(a) 段)；涵蓋「與兒童或精神上無行為能力人士有關工作」(「機制」第 1.4(b) 段)；避免有前性罪犯在應徵與兒童或精神上無行為能力人士有關的工作時，故意隱瞞其性罪行定罪紀錄，騙取僱主的信任而獲取工作，從而得到接觸上述兩類人士的機會而侵犯他們。此機制只適限於與兒童或精神上無行為能力有關的工作的從業員，不適用於其他工種，查核機制要求查核申請人出示僱主發出的聘任證明文件就是為了保障機制不被濫用(「機制」第 3.5(b) 段)。

13.查核申請全屬自願性而非強制性：

「機構或企業的僱主如需要聘用僱員從事與兒童或精神上無行為能力人士有經常接觸的工作，可以要求合資格申請人進行查核。查核申請須由合資格申請人自願向警務處性罪行定罪紀錄查核辦事處提出。」(「機制」第 3.3 段)。

14.由此可見，僱主「可以要求」合資格申請人進行查核，申請人可以自願申請查核，而非強制查核。但當僱主作出此要求而可獲聘任人士不論任何理由未能滿足僱主要求，僱主可以選擇不錄用有關人士。這正正就是機制的目的：令曾有干犯性罪行的罪犯對這類型的工作知難而退，及令僱主確知申請職位之人士是否曾干犯表列的性罪行，從而達至保護和減低兒童或精神上無行為能力人士受性侵犯的風險；不能達至僱主要求的可獲聘任人士，不能被說成被剝奪了工作的權利，只能被視為未符合聘用資格或條件而已(見Leung Sze Ho Albert v The Bar Council of The Hong Kong Bar Association [2016] 6 HKC 245 at 250C‑D, per Cheung CJHC).

15.《入境條例》第 17J 條，與本機制要求查核申請人提供指模認證身分，完全扯不上任何關係。《入境條例》第 17J 條訂明僱主的法律責任，即僱主有責任查閱僱員的身分證，避免聘用不可合法受僱的人。根據第 17I 條，除非僱主能證明他已採取一切切實可行步驟，以決定有關的僱員是否可以合法受僱，並且已合理斷定該僱員可合法受僱，否則僱主僱用不可合法受僱的人，乃屬犯罪。由此可見，法例亦預計有不可合法受僱的人利用他人身分證得到職位的情況，故賦予僱主在特定情況下免責辯護。僱主查閱僱員身分證以確保僱員可被合法聘用是首要及必要的，其次便是因應工作性質，僱主可以要求合資格申請人進行性罪行定罪紀錄查核。

16.建議答辯人正確指出，須套取申請查核人的指模，是以確保查核結果的準確性和可靠性：「由於每個人的指紋均獨一無二、終生不變，因此指紋被廣泛接納為確認一個人身分的最準確及可靠方法。僅憑身分證上的姓名和身分證號碼查核、沒法杜絕有申請人假冒他人或資料搜索結果不完整的情況。舉例來說，如有申請人使用被盜或虛假的香港身分證，而建議答辯人未能套取指紋進行指紋比對的查核，可能無法成功找出有性犯罪紀錄的申請人，導致查核結果不準確和不可靠。其他例子包括，一名非香港本地人士在香港服刑後返回他自己所屬的國家。之後他以新身分返回香港，通過正常的法律途徑取得香港身分證，並進行『性罪行定罪紀錄查核』申請。如果沒有進行指紋比對，他可能會成功取得『清白紀錄』的回覆。同樣地，如果一名香港居民在被捕及其後的法庭程序中使用其外國護照作為身分證，而申請進行『性罪行定罪紀錄查核』時，卻出示其香港身分證。如果沒有進行指紋比對，他可能會成功取得『清白紀錄』的回覆。在提供查核結果前，建議答辯人有責任確保所提供的資訊的準確性。」

17.正因如此，建議答辯人須確保提供予僱主的資料的高準確性和可靠性，而這是有賴申請查核的人士提供指模識認，杜絕只利用身分證或其他證件識認的漏洞的情況。指紋是警隊查核和確認犯罪紀錄資料的主要關鍵，情況和「無犯罪紀錄證明書機制」相若，後者亦是由申請人提出查核查清，及也是以申請人的指模來查核刑事紀錄。

18.「機制」第 3.21 段明確指出：

「查核過程完成後，收集所得的指模及其他個人資料，均會在合理時間內銷毀。」

19.申請人所指「是處長籍着教育機構和申請人急於完成教育使命下套取了申請人的指模，目的是偵查懸疑未破、但屬於性罪行以外的案件」或「建立破案資料庫」，及屬他個人的惴測，完全缺乏事實根據。

20.事實上，情況就是，既然僱主因應要聘用的僱員的工作性質向僱員提出要求，明顯地沒有性罪行犯罪紀錄就是聘用的資格或條件，正正由於建議答辯人向僱主提供的資料必須準確和可靠，申請查核人士提供指模是不可或缺的一環，這與申請人所指「要求申請套取指模來證明自己清白，是倒因為果的作為」的指控，不能相提並論。「機制」亦非如申請人所指，為了杜絕萬中無一的漏洞而留難申請查核的人士，作出矯枉過正的要求。指模查核以確保準確性和可靠性的要求，恆久已有，是完全合理、合法和有需要的。申請其他行業的許可證、牌照等制度由不同法例監管，它們的目的、性質、涵蓋範圍、背景和機制和性罪行定罪紀錄查核機制不同，不應互相作比較。

21.2011 年11 月27 日的新聞公佈，只屬簡介，當中指出機制詳情載於警務處網頁，「機制」詳情及申請人須知中清楚列出申請查核過程，過程涉及套取指模的要求。

判決

22.本席不認為本司法覆核具合理的可爭辯的理據，拒絕發出許可，下令申請人須支付建議答辯人的訟費，如金額雙方不能達成協議，則由聆案官釐定。