香港特別行政區 訴 黃志謙

HCMA 569/2017

[2018] HKCFI 607

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

裁判法院上訴案件2017年第569號

(原九龍城裁判法院刑事案件2017年第1948號)

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判案理由書

1.這是一宗「影裙底」案件。

2.上訴人面對一項「作出有違公德的行為」罪，違反普通法，經審訊後，被暫委裁判官 (「裁判官」) 裁定罪名成立，被判3個星期監禁。

3.上訴人不服定罪，提出上訴。在上訴聆訊完結時，本席駁回其申請，下令上訴人即時服刑。以下是本席的判案理由。

控方案情

4.控方傳召了四名證人：PW1是X小姐，PW2是警員58538，PW3是日本籍證人Iwama先生 (「日籍證人」)，PW4是女警4277。

5.2016年12月9日，日籍證人在行駛中地鐵車廂中，見到上訴人用一隻手拿著兩部疊在一起的流動電話，站在一名女子 (X小姐) 後面，他把兩部手機伸進X小姐裙內約3厘米。兩部手機的屏幕面對面疊著，在上方的手機攝影鏡頭向上，在下方的是一部iPhone，顯露出一個紅點及屏幕一小部份。

6.日籍證人距離上訴人只有50厘米，他觀察了上訴人約3分鐘後，捉住上訴人的手，用英語問上訴人正在做甚麼。上訴人企圖收起手中的流動電話，他的手在震，只說自己甚麼都沒有做。日籍證人見到上訴人手持的iPhone「好像」正在攝錄。

7.X小姐被驚動後轉個頭來看，她見到上訴人手持兩部電話的屏幕互相對疊，下面的一部是iPhone，屏幕向上且露出一部份及見到一個紅點。

8.X小姐要求上訴人讓她查看他手上兩部電話的照片和影片紀錄，上訴人拒絕，並否認偷拍。

9.列車到達金鐘站後，警員到場以「公眾地方行為不檢」罪拘捕上訴人。警誡下，上訴人說他沒有影X的裙底。警員檢取了上訴人的兩部流動電話，品牌分別為蘋果iPhone和Docomo。電腦法理鑑證警員 (PW4) 檢驗過這兩部流動電話，確認沒有內藏或經刪除涉及案件的影像。

辯方案情

10.上訴人沒有作供，亦沒有傳召任何證人。他沒有定罪紀錄。

11.辯方的說法是：這是一宗誤會事件，上訴人不是企圖偷影X小姐裙底風光。在盤問日籍證人時，辯方否認有把手機伸入X小姐裙底3厘米。

定罪理由

12.裁判官提醒了自己，上訴人沒有定罪紀錄，並給予對他有利考慮。

13.裁判官認為日籍證人作供過程直率誠懇，認定他是可信、可靠證人。

14.在分析證據時，裁判官特別指出，在事件中，上訴人並無企圖刪除影像，亦沒有逃離現場，他的手機中亦找不到拍攝了X的影像。警誡下，上訴人即時否認影裙底的指控。

15.考慮了所有證據後，裁判官認定上訴人把兩部手機伸進X的裙底約3分鐘，上面的手機鏡頭向上是可以進行拍照，而下面的iPhone的錄影功能已啟動。裁判官進而推論上訴人企圖偷拍X裙底，雖然上訴人未能成功拍攝，但是他的行為已屬有違公德，因此裁定上訴人罪名成立。

上訴理由

16.代表上訴人的曾大律師提出三點上訴理由：

「 1. 原審裁判官錯誤地忽略了PW3的觀察；即被告應該是用疊在上面的手提電話進行偷攝的。

2. 原審裁判官對在沒有或沒有充份的證據下裁定：

i) 在上的一部電話 (即Docomo牌子的手提電話)於案發時，是可以進行拍照的；及

ii) 在下的一部電話 (即I-Phone牌子的手提電話) 於案發時，錄影功能是已啟動的。

3. 基於上述理由，上訴人是定罪不安全及不穩妥的。」

討論

上訴理由一

17.曾大律師陳詞說，涉案的兩部電話大小差不多，根據日籍證人的證供，若下方的iPhone是稍為凸出了home button和少少螢光幕，上方的電話必定掩蓋了下方電話的前向鏡頭。日籍證人的說法 (即上訴人應該是用疊在上面的手提電話進行偷攝) 是他的現場觀察，並非裁判官所說的「估計」。

18.曾大律師力陳，既然是上方的電話 (Docomo) 用來拍攝有關目標，裁判官便應考慮是否有足夠證據，可證明Docomo電話在有關時段曾開動了拍攝工能。但是，案中沒有Docomo電話當時的狀態證據之餘，更沒有如何操作Docomo電話才可拍攝的證據，因此法庭難以裁定當時Docomo電話可以進行拍照。

19.上訴方論點是，若證據不能證明其中一個電話已在拍攝或可即將拍攝，控方便未能在毫無合理疑點下證明上訴人企圖偷拍X的裙底。

20.本席認為這陳詞並無基礎。

21.首先，日籍證人根本見不到上訴人的任何手機正在拍攝，他只是因為上訴人兩部手機的相互位置，而估計上訴人是用上面的手機在拍攝，這純屬他人個人推測。其實，根據X及日籍證人所見，iPhone是開啟著及屏幕見到紅點，他們從用iPhone經驗知道這顯示手機在拍攝模式。

22.本席認為，雖然兩部手機疊在一起，但是可以移動，iPhone的鏡頭位置可以隨時露出進行拍攝。因此不一定是上方的電話才可拍攝。

23.此上訴理由不能成立。

上訴理由二

24.這理由的第一點是指，沒有證據證明在上面的一部電話可以用作拍攝，但裁判官卻說這電話可以進行拍照。本席認為裁判官絕對有權對這部看來是智能電話的手機作出可以用作拍攝的推論。而且，這認定根本並不重要，據X及日籍證人所見，iPhone屏幕見到紅點，這手機是正在拍攝模式。

25.在這理由的第二點，是沒有證據證明iPhone的錄影功能已啟動。曾大律師指裁判官誤解了證據，混淆了日籍證人說的「home button」和「red button」。綜觀雙方代表律師所指出的謄本紀錄的證言後，本席並不認為裁判官混淆了證人的證供。

26.無論如何，X的證供十分清晰，她轉身見到上訴人手持兩部電話疊在一起，周圍的人要求上訴人展示他的手機，上訴人把上面的手機移開，X便見到iPhone有錄像的畫面，和紅色的錄影掣，上訴人隨即切換至主屏幕。上訴人不知道這手機是否正在拍攝，但卻一定是在拍攝模式。(上訴宗卷65R-V)

27.裁判官認定iPhone的錄影功能已經啟動，本席認為這是絕對恰當的裁斷。

28.這上訴理由不能成立。

上訴理由三

29.曾大律師力陳，案發時是繁忙時間，上訴人在擠迫的車廂中垂直手拿著電話根本不足為奇，如果他意圖拍X裙底，沒有理由他的手機伸入X裙底3分鐘也沒有拍攝到任何相片或片段。因此，上訴人的定罪不安全及不穩妥。

30.本案最重要證據來自日籍證人，他見到上訴人拿著兩個手機伸進X的裙底達3分鐘的時間，這時間當然只是估計。

31.裁判官信納他是可信、可靠證人，裁判官絕對有權而且是恰當地作出此認定。根據日籍證人證供，上訴人拿手機的動作是手機鏡頭向上，這根本不是一般人持手機的動作。上訴人沒有作供，沒有證據解釋為何他用這麼奇怪的方式來拿著兩部手機。再者，當上訴人把兩部手機分開時，iPhone更加是在拍攝模式。儘管上訴人的手機中沒有找到拍攝了X裙底的相片或片段，在案中證據下，裁判官認定上訴人是企圖偷拍，是絕對正確合理的結論。

32.至於曾大律師強調上訴人手機中找不到照片或片段這一點，法庭實毋須猜測，裁判官亦已顧及此證據才作出定罪決定，本席並不認為這證據在案中構成疑點。

33.本席認為，本案控方證據非常充份，定罪並非不安全、不穩妥。上訴理由三不能成立。

結論

34.因以上理由，駁回定罪上訴。

答辯人：由律政司高級檢控官何眉語代表香港特別行政區。

上訴人：由佘英輝律師事務所轉聘曾敏怡大律師代表。