香港特別行政區 訴 鄭詠心

HCMA 599/2017

[2018] HKCFI 398

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪及判刑上訴

裁判法院上訴案件2017年第599號

(原西九龍裁判法院刑事案件2017年第3375號)

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判案書

1.上訴人在暫委裁判官 (「裁判官」) 席前，經審訊後被裁定一項「在公眾地方為不道德目的而唆使他人」罪 (違反《刑事罪行條例》第 147(l)(a) 條) 罪名成立，判監3個月。

2.上訴人放棄之前提出的定罪上訴，現在只就判刑提出上訴。

控方案情

3.警方指派一名警員 (控方第一證人) 經網上交友站「www.hklovely.com」認識和相約一名自稱Samanthabb的用戶外出見面。於2017年1月13日大約晚上11時，控方第一證人在旺角朗豪坊與上訴人見面後，在一間甜品店食甜品和談天。期間，上訴人向控方第一證人說：「我地陣間開間房。」、「除咗變態，只要戴套，就咩都做得。」、「$1,800一『Q』」。控方第一證人其後藉詞離開現場，及後在認人手續中把上訴人認出。

判刑理由

4.辯方於求情時呈上三宗案例予裁判官考慮[1]，但該三宗裁判法院上訴案例都是定罪上訴的案例，並無針對此罪行的判刑作任何討論，裁判官因此認爲該些案例未能協助法庭量刑。

5.裁判官於判刑前將下列兩案例交予辯方考慮：

(一)  HKSAR v Wang Fang Ling (HCMA 635/2002)；及

(二)  香港特別行政區訴彭澤惠 (HCMA 32/2016)。

6.求情時，上訴人透過其大律師告知了法庭她的背景，包括她沒有刑事定罪紀錄，現年24歲，未婚，她以補習和半工讀形式在一大專學院修畢中國文學學士課程。辯方律師稱上訴人是在網絡上認識控方證人，因此與一般妓女在街上兜搭案件不同，要求非即時監禁或索取社會服務令報告。

7.裁判官認爲，上訴人為不道德目的而唆使他人的行爲，是在旺角鬧市公衆地方進行的，因此網絡認識的背景並不構成減刑因素。雖然她過往沒有刑事定罪記錄，但她是經審訊後被定罪，因此裁判官拒絕索取報告，並判處上訴人3個月即時監禁。

上訴理由

8.代表上訴人的黃大律師提出以下兩點上訴理由：

(一)  裁判官錯誤引用Wang Fang Ling和彭澤惠案作爲判刑指引和量刑起點。

(二)  裁判官忽略考慮犯事的情節及上訴人的背景。

9.上訴人根據《裁判官條例》第118條第 1(b) 節以及《刑事訴訟程序條例》第83V 1(a) 條申請存檔一份誓章，希望將上訴人的一份獎狀，一份大學成績單及三封求情信呈堂為新增證據。

新增證據申請

10.答辯人反對此申請。

11.本席認為上訴人提出的新增證據不符合法律上要求[2]，所以拒絕此申請。

討論

12.黃大律師在陳詞中指出，Wang Fang Ling與彭澤惠案皆不是判刑指引。Wang Fang Ling案其中判刑因素是同類罪行在案發地區是十分普遍的，所以具有阻嚇性判刑的含義。而彭澤惠案的被告則有28次同類案底，曾被判緩刑但仍未有效防止被告再犯。

13.上訴人大律師指出，裁判法院的裁判官在處理同類案件時，判刑各有不同。他指出HKSAR v Lau Wan Ha[3]案的上訴人首次被定罪後被罰款2,000元；HKSAR v Cen Zhi Cheng (岑智城)^[4]案則是罰款和14日監禁緩刑3年；HKSAR v Lee Ho Yan (李可欣)[5]案中上訴人的判刑是罰款5,000元。這些案件可顯示同一罪名在裁判法院的不同刑罰，都不以Wang Fang Ling案與彭澤惠案為判刑指引。

14.黃大律師引用「Sentencing in Hong Kong」一書中，第80頁的判刑原則：

「If at all possible, the court will seek to avoid sending offenders to prison, particularly if they are young or have not previously been in trouble. Imprisonment, save in the case of serious crime, is a sanction of the last resort.」

15.黃大律師援引在李可欣[6]案判詞第14段提及的Smith v Hughes^[7]案中Lord Parker CJ對此罪行的觀察：

「 For my part, I approach the matter by considering what is the mischief aimed at by this Act. Everybody knows that this was an Act intended to clean up the streets, to enable people to walk along the streets without being molested or solicited by common prostitutes. Viewed in that way, it can matter little whether the prostitute is soliciting while in the street or is standing in a doorway or on a balcony, or at a window, or whether the window is shut or open or half open; in each case her solicitation is projected to and addressed to somebody walking in the street. For my part, I am content to base my decision on that ground and that ground alone.」

16.黃大律師指出，本案罪行明顯針對妓女、老鴇、皮條客或嫖客在公共地方勾搭他人作不道德行為，這些行為使人尷尬、難堪及阻礙公眾地方。但本案情節不同及較輕微，犯案過程是在相對私人的情況下發生；而且，上訴人是年輕的初犯者。

17.答辯人不爭議Wang Fang Ling和彭澤惠案均非「判刑指引」，但是認為這兩宗案例對裁判官的量刑具參考價值，因為：

(一)  在這兩宗案件，原訟庭法官針對同一罪行的適當量刑作出了討論。

(二)  這兩宗案件的案情與本案相近。Wang Fang Ling案中被告人在謝斐道和盧押道交界唆使控方證人付款和她性交。彭澤惠案中被告人在油麻地碧街唆使控方證人付款和她性交。在本案中，上訴人在旺角山東街的公衆地方唆使控方證人付款和她性交。

(三)  兩宗案件中的被告人都是審訊後被定罪。Wang Fang Ling案的判詞從無提及該案被告人有犯罪紀錄，而彭澤惠案中雖然被告人有29次相同定罪紀錄，但由於最後一次紀錄為2005年，即距離該案判刑已逾十年，裁判官判刑時並無因此而提高量刑起點。本案中，上訴人無過往定罪紀錄，但是經審訊後被定罪。

18.答辯人強調，在Wang Fang Ling案中，韋毅志暫委法官 (當時官階) 說：

「 The maximum period of imprisonment is 6 months together with a fine up to $10,000. A short immediate custodial sentence even for those of clear record is within current sentencing practice for these offences and has been for some years. Two months imprisonment on a plea of guilty, indicating three months after trial, is commonplace. Not just in Eastern Magistracy either. That other Magistrates have imposed shorter periods of imprisonment on first offenders and that those shorter sentences have been confirmed on appeal is of minimal relevance. The question is whether this sentence is either wrong in principle or manifestly excessive. It is neither。」 (重點為答辯人所加)

19.答辯人進一步指出上訴人援引的三宗案例均非判刑上訴，並未探討該些判刑是否合適。這些案例無法協助法庭處理本上訴案件。

20.答辯人認為，裁判官沒有忽略考慮犯事的情節及上訴人的背景。上訴人是經審訊後被定罪，而且已經24歲，《刑事訴訟程序條例》第109A條對監禁年齡在16至21歲之間的人的限制並不適用。裁判官無須索取報告而判處上訴人3個月監禁並無原則上的錯誤，刑期亦非明顯過重。

本席意見

上訴理由一

21.裁判官在「裁斷和判刑理由陳述書」第57段說「採納Wang Fang Ling和彭澤惠的判刑指引」，誠如答辯人公正地接納，本案之罪行並無判刑指引，裁判官是錯誤地視此兩案為判刑指引。此上訴理由是成立的。

上訴理由二

22.正如雙方所援引的案例所見，本案罪行常見的犯案背景是妓女在街上向途人兜搭。以本席在裁判法院之經驗，裁判官對此罪行採納的判刑各有不同。視乎個別案件的嚴重性，即使初次被定罪者亦可被判即時監禁。

23.本案涉及的背景與常見案件不同，本案的情況與李可欣案十分相似，該案被告人經網上先認識卧底警員後再相約在公眾地方見面，見面後被告人提出性服務及收費。被告人被原審裁判官罰款5,000元，被告人只就定罪上訴而沒有就判罰上訴，所以在該案的上訴討論不涉及判刑是否恰當。

24.本席認為，本案罪行常見的犯案手法涉及對使用公眾地方人士的滋擾，對途人造成極大尷尬及不便，亦阻礙公眾地方，是令人十分討厭的罪行。這罪行的其中一個加重嚴重性的因素，是被唆使者所受到的滋擾程度。

25.在本案，警員是在一個所謂「交友網」上取得「接受助養者」的聯絡資料。本席從原審時呈堂之上訴人的錄像會面謄本，及警員和上訴人未見面前的電話對話訊息可見，雙方未見面前已曾提及「助養」及「月包」事宜，上訴人提及「... Ptgf 500 per hour…」，月包是「基本上係同女朋友冇分別，行街睇戲食飯make love嗰啲」。

26.警員所進入的網站，看來根本上是一個網絡平台，讓人在這網上認識及進行不道德交易，這當然是絕對不能鼓勵的行為；但是在另一角度來看，進入這個網絡去尋找「接受助養者」的人士，很難說當「接受助養者」提出不道德服務時是受到滋擾。以此角度而言，上訴人所犯罪行之嚴重性比常見的街頭兜客妓女應屬相對較輕。

27.上訴人過往沒有犯罪紀錄，年紀相對上仍屬年輕；而且，此罪行的最高刑罰只是6個月監禁。

28.本席認為，以上訴人的初犯背景而言，及在本案的情況之下，3個月即時監禁的刑罰是過於嚴苛，監禁刑罰是可予緩刑執行。

結論

29.刑期上訴得直，3個月監禁的刑罰維持，但是緩刑1年。本席警告上訴人，如果上訴人從今日起12個月內再犯可懲處監禁的罪行，法庭可命令緩刑處置的刑罰即時執行。

答辯人： 由律政司署理高級檢控官梁育珩代表香港特別行政區。

上訴人： 由法律援助署委派翁余阮律師行轉聘黃振榮大律師代表。