香港特別行政區 訴 何啟健

CACC000149/2001

CACC 149/2001

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪上訴許可申請

刑事上訴案件 2001年第 149號

（原高等法院原訟法庭刑事案件 2000年第132號）

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聆訊日期：2002年11月19日

宣判日期：2002年12月4日

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判案書

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上訴法庭法官楊振權頒發上訴法庭判案書：

1.在高等法院原訟庭法官湯寶臣合同陪審團席前，申請人何啟健被控四項控罪，包括第一、第二項販運危險藥物罪；第三及第五項襲擊正當執行職務的警務人員罪。第二項販運危險藥物罪，有另一被告人吳劍鳴，化名“B”仔。

2.經審訊後，申請人被裁定全部罪名成立，第一、二項罪名分別被判入獄七年九個月及兩年，同期執行。第三項及第五項罪名每項入獄三個月，同期執行。但第一、第二項及第三、第五項判刑分期執行。申請人須服刑共八年。吳劍鳴則被裁定第二項控罪不成立。

3.申請人不服定罪，現申請上訴許可，要求對定罪提出上訴。

4.第一項控罪涉及24.5克晶狀固體，內含24.25克甲基苯丙胺鹽酸鹽（俗稱“冰毒”）。第二項控罪涉及135片，共17.35克安非他明鹽酸鹽（俗稱“搖頭丸”）。

5.案件由一項警方秘密行動引發。1999年10月，中區警署特別職務隊委派兩名臥底，包括警長21499號及警員49093號調查灣仔、中環區娛樂埸所之毒品活動。警長21499號化名Simon, 警員49093號則化名為Baby。

6.控方案情顯示在1999年10月底，Baby透過另一販毒中間人吳希文和申請人有接觸。Baby同意購買兩安士“冰毒”及200粒“搖頭丸”，並交了19,400元訂金。其後申請人打電話給Baby，自稱是吳希文“老細”, 並約Baby在灣仔“小甜甜”糖水店鋪見面。

7.1999年11月27日凌晨Baby、Simon及申請人在“小甜甜”會面。申請人指吳希文不太可靠，如Baby需要“毒品”可以直接和他接洽。其後申請人向Baby表示Baby訂了的“毒品" 要一星期後才能交貨。當Baby追問訂金如何時，申請人說訂金不會退還，“貨”就必定會在一星期後送交。

8.1999年12月2日晚，申請人約Baby在旺角先達廣場會面。Baby、Simon和申請人及其女友阿Ling會合後，一起前往Golden 2000酒吧。其後申請人通知Baby稍後吳希文會先將一安士“冰毒”交給他，200粒“搖頭丸”則要在第二天才能送交。另外一安士“冰毒”可能會有問題，因為貨源少。

9.1999年12月3日子夜時份，吳希文打電話約Baby在旺角地鐵站恒生銀行會面及交貨。當時申請人仍和Baby一起，而Baby亦將和吳希文電話交談的內容告知申請人。其後，Baby離開Golden 2000前往旺角地鐵站，並在吳希文的指示下，在恒生銀行一櫃位拿取了一包“冰毒”，即第一項控品所涉及之毒品。

10.同日下午，申請人致電給Baby表示有貨交，但只能交150粒，價錢亦要由100元一粒加至120元一粒。其後申請人約Baby晚上9時在灣仔大有商場會面。Baby、Simon準時赴約和申請人及“B”仔會面後，前往“稻香酒樓”火鍋。申請人向Baby表示，除了較早前交了訂金19,400元外，Baby仍需交款6,800元。最後雙方商議後，Baby先再交4,000元給申請人。當時雙方已經離開了“稻香酒樓”前往“麥當勞”。其後申請人表示要暫時離開辦一些事。

11.1999年12月4日子夜時份，申請人致電Baby，囑其前往灣仔道找他。結果Simon離開“麥當勞”和申請人會合，Baby和"B"仔則留下等候消息。較早時，申請人曾表示，不能一手交錢，一手交貨，“B”仔會留下，作為“人質”。

12.當Simon在灣仔道近普樂里和申請人會面後，將有記號的4,000元交給申請人。雙方爭持下，申請人將一條金頸鍊交給Simon作保証。其後申請人帶領Simon進入普樂里。在申請人指示下，Simon在一座大廈樓梯口拿取了100多粒“搖頭丸”，即第二項控罪所涉及之“毒品”。

13.後來申請人因貨款未全數收取，故着Simon將毒品放下。Simon拒絕，但將較早前拿到之金頸鍊交還給申請人。

14.特然間，申請人說“有鬼”並逃跑。Simon於是立刻表露身份拘捕申請人。雙方短暫扭打後，Simon制服了申請人，並將他按在地上。當Simon試圖以電話通知負責案件之督察時，申請人特然發難將Simon雙手尾指彎後，並拳打Simon右眼、頭部及身體其他部份。最後申請人更成功逃脫。

15.上述事件構成了指控申請人之第三項罪名，即襲擊正當執行職務的警務人員。

16.申請人在2000年2月1日下午被拘捕。當時Baby向警長6687號指出申請人後，警長上前截停申請人並向他表露身份。申請人用手推開警長及不斷反抗。最後在警員48922號協助下，警長才能制服及成功拘捕申請人。

17.上述事件則構成了指控申請人之第五項罪名，即另一項襲擊正當執行職務的警務人員。

18.申請人否認控方之指控。他同意曾用電話和Baby聯絡，亦曾在“小甜甜”、先達廣場、Golden 2000、稻香酒樓等地方和Baby及Simon會面。但有關會面和“毒品”交易無關。

19.申請人指稱因黑社會問題曾以公證人身份和Baby會面。Baby聲稱支付了5,400元給其朋友，但其朋友仍未滿意。為了解決問題，大家安排在1999年11月27日凌晨時份在“小甜甜”會面。當時Baby除了解釋已支付的5,400元外，亦表示曾支付萬多元給吳希文。申請人指出吳希文收錢一事，和他無關，但他希望Baby等人不要對吳希文不利。

20.1999年12月1日，申請人心血來潮致電Baby約他會面。Baby表示忙，要稍後才能赴約。Baby問申請人可否助他找一些“搖頭丸”，以便在私人派對販賣。申請人表示自己有服食“搖頭丸”習慣，但從不會販賣“搖頭丸”。在Baby堅持下，申請人承諾嘗試去找“搖頭丸”，但表示不一定成功。

21.1999年12月2日，雙方再次相約，在先達廣場會面後，前往Golden 2000。Baby再問申請人能否找到“搖頭丸”。申請人承諾會試，但因為不在行，會有困難。

22.1999年12月3日晚上，雙方再相約晚飯。在大有商場會合後，四人一起前往“稻香”火鍋。飯後雙方前往麥當勞。最後申請人帶Simon去灣仔道和朋友“官仔泰”見面。見面後，不由分說，“官仔泰”就動手打Simon。Simon亦有還手，而申請人則協助“官仔泰”打Simon。“官仔泰”聲稱Baby搞事，無交過錢給他。由於Simon代替Baby和“官仔泰”會面，故應被打。

23.申請人指稱2000年2月1日被拘捕時，並沒有襲擊警員。他是因為被人從後面推倒，故向警員指出在沒有表露身份時，警員實無需向他動武。他更稱在警方扣押時，曾多次遭受警員襲擊，亦因此受傷。他曾就事件向投訴警察科及裁判法官投訴。

24.申請人提出下列數點上訴理由支持申請

(一) 原審法官對他有極大偏見，錯誤引導陪審團；

（二） 他是無辜的，受警方無理迫供。有關警員需要破案及升職，故將事實扭曲、隱瞞、誣告他；

（三） 原審法官依賴一份重整過傳文（傳聞）證供，審訊過程不公平；

（四） 在裁定第二項罪名不成立，依然判刑兩年，但同期執行；及

（五） 控方第一証人Baby（PW1）在案中案時的證供和在陪審團面前所作的證供不同。但原審法官並沒有就該些分歧向陪審團說明，對他不公平。

25.申請人指出在案中案時Baby承認在處理筆錄證供前，會與另一證人商議。先將整晚發生事件說一次，認為準確後才會記錄。但在陪審團面前作供時Baby否認上述證供。

26.在接受代表申請人的大律師盤問時，Baby的證供如下

“問： 喺嗰個- -嗰次嚟講,你係咪講話你- - 係你嘅工作習慣,你就返去做筆錄,呢啲- - 就呢啲咁嘅對話,你返去做筆錄之前都同沙展討論下先嘅,係你嘅習慣嚟嘅?

答: 我有講過,不過當時- - 你凈係問我有冇傾過,我話有,但係我當時係未有時間再解釋囉。咁我當時係傾時間、地點同埋人物，如果有交易嘅，交易?啲係咩嘢嚟，Fing頭抑或係「冰毒」，我會話畀沙展知。

官： 你再講一次，你話你只係有傾，就同埋如果- -如果點話？

答： 有傾，我只係會同佢講時間、地點、位置同埋交易咗啲乜嘢，接觸過咩嘢人，內容係唔會講。

問： 仲有，喺上一次嘅時候你係講話同沙展證實咗，係正確喇，咁你先至開始筆錄嘅，你有咁講呢句說話？

答： 證實咗，不過個時間- -因為我哋返工嘅時候、做嘢嘅時候- - 可能係今日9號，會做到聽日10號，所以驚時間係會混淆咗。

問： 最後辯方向你只係指出，就話你嘅筆錄其實係你哋雙方討論過，認為要同意咗呢個咁嘅對話內容，然之後你先開始筆錄嘅，唔係筆錄?個真正嘅對話內容。同唔同意？

答： 唔同意。"

27.Baby明顯表示他在案中案時的証供可能會導致某些誤會。他試圖作出解釋。他表示當和另一證人商議時，商議的是局限在時間、地點和人物及如果有交易時，交易毒品的性質。商議並不涉及詳細內容。

28.在陪審團面前，Baby只是就較早前案中案時的證供，作出較為詳細解釋，兩者並非有分歧。

29.無論如何，代表申請人的大律師亦沒有就申請人指稱的分歧，以盤問方式向Baby全部套取。代表申請人的大律師明顯認為申請人指稱Baby證供的分歧，並無重要性。

30.原審法官只能根據證人正審時在陪審團面前所作的證供向陪審團引導。原審法官不能向陪審團提及案中案的證供。

31.申請人的大律師並沒有將Baby在案中案時的證供完整地在陪審團前展示。原審法官亦沒有證據基礎向陪審團指出Baby的證供有申請人指稱的不吻合之處。這是辯方經過小心考慮而作出的一個決定。申請人無理據在上訴階段作出投訴。

32.這點上訴理由不成立。

33.在引導陪審團時，原審法官就有關控罪向他們說

“第二條控罪同一個方式去考慮，但係就涉及阿健同B仔，問題係有關嘅證據是否能夠支持一個唯一合理嘅推論，就係佢哋兩人喺大家知情下擔任唔同嘅角色。例如進行售賣“搖頭丸”畀Simon。喺呢一點上，如果B仔知道當時有“搖頭丸”嘅交易，雖然佢未必知道實在涉及幾多粒，但佢同意以做人質同埋負責收尾數嘅角色參與售賣“搖頭丸”,佢都會係同樣有罪。但係如果各位認為阿健同B仔唔係一齊犯案，或有可能唔係一齊犯案，或者B仔可能真係如辯方所講唔知情嘅話，呢條控罪就不能成立。

但大家要注意，如果各位認為控罪中嘅所指嘅兩個人，既係第一項控罪嘅何啟健同吳希文，同第二項控罪嘅何啟健同吳劍鳴，其實並非連同或共同犯案，咁呢兩項罪名就不能成立。"

34.原審法官明顯認為就第二項控罪應否成立，陪審團對申請人和吳劍鳴應一視同仁。吳劍鳴有罪，申請人亦有罪，吳劍鳴無罪，則申請人亦應判無罪。

35.在判刑時，原審法官之判刑理由亦明確顯示這一點。原審法官作出以下聲明

“喺第二項罪名方面，喺最後陳詞之前，控方曾作出讓步(concession)同意話如果何啟健同埋吳劍鳴並非係一齊犯案，則第二項罪名應不成立。不論這是否洽當嘅退讓，本席已就此向陪審團員作出指引，但係陪審團員最後裁定吳劍鳴罪名不成立，但何啟健罪名成立。以本席嘅指引而言，何啟健亦應喺呢一個控罪方面被判無罪，雖然喺裁決後，雙方律師有喺呢方面對法庭作出進一步嘅陳詞。本席認為我有責任要喺呢度講明呢一方面嘅情況。

本席喺開始時已經講過關於第二項罪名嘅問題，喺本席嘅指引之下，如果吳劍鳴罪名不成立，何啟健嘅罪名亦都應該不成立，但係陪審團員就作出不同嘅裁決。喺呢個情況之下，本席會下令第二項嘅判刑同第一項嘅刑期同期執行。"

36.本庭不明白亦不讚同控方所作出之退讓。雖然申請人和吳劍鳴共同被控第二項控罪，但不表示一人被判無罪，另一人亦應被判無罪。

37.當多過一名被告人面對同一控罪時，每名被告人的刑責是共同及個別的（見Archbold, Criminal Pleading, Evidence and Practice 2001 Edition para 1-164）

38.主審法官在引導陪審團時亦應向他們指出他們雖然考慮同一控罪，但針對不同被告人時，應該對每一名被告人有利及不利之證據分開處理。

39.在本案，就第二項控罪而言，針對申請人之證據和針對吳劍鳴之證據，質和量都有極大差別。

40.申請人在1999年11月已經因向Baby供應毒品而和Baby及Simon有接觸和多次見面。見面時，申請人亦多番向Baby及Simon提及向他們供應毒品之事宜。在1999年11月27日及1999年12月2日會面時，申請人明確向Baby及Simon表示能向他們供應“搖頭丸”。當時吳劍鳴並不在場。更有證據顯示申請人親自帶領Simon去取得第二項罪所涉及之“搖頭丸”。吳劍鳴是在1999年12月3日晚上9時在大有商場第一次和Baby及Simon見面。見面時，亦沒有俱體證據顯示吳劍鳴在場時，雙方曾明確談及申請人向Baby及Simon供應“搖頭丸”一事。控方證據顯示雙方只談及交款問題及吳劍鳴會作為人質一事。在該況下，控方實不應該作出有關之退讓。原審法官亦不應受控方所作之退讓所約朿，而向陪審團指引，就第二項控罪應對申請人及吳劍鳴一視同仁。陪審團亦有權不接受法官就上述事實問題所作的指引。

41.陪審團裁定申請人第二項控罪成立，但吳劍鳴無罪是可以理解的。該裁定有充份證據支持，亦是合理的。

42.這一點不構成上訴理由。

43.案件取決於陪審團對控辯雙方提出之證據作出之評估。他們的裁決亦是事實上之裁決。陪審團有權接納控方證人針對申請人所作之指控及拒絕接納申請人提出之證據。根據控方之證據，裁定申請人所有罪名成立亦是一個正確之決定。

44.本庭已經小心考慮過原審法官向陪審團所作之指引，本庭不認同原審法官所作之指引，有歧視申請人或對他有任何偏見的成份。整體而言，原審法官所作之指引是持平，充份及合適的。

45.申請人指稱有關警員為了破案及升職而誣告他亦全屬揣測之言。

46.上述理據都不構成充份之上訴理由。

47.本庭須考慮的是申請人提出之第三項上訴理由，即控方不當地提出一些傳聞證供，即Baby和吳希文在交易過程中及未有申請人在場的情況下，所作安排的對話。

48.資料顯示，控方提出大量證據涉及吳希文在和Baby接觸時，作出針對申請人之陳述，包括吳希文向Baby兜售 "毒品"及報價,及向Baby指出申請人會在一星期後向Baby交貨及會作出交貨安排。有關第一項控罪涉及之 "冰毒", 控方更指稱是在吳希文的指導下,從旺角地鐵站恒生銀行一櫃位內取得。

49.上述源自吳希文之傳聞證供對申請人極為不利。在吳希文作出有關指控時，申請人不在場。一般情況下，該等傳聞證供不應被法庭接納，用以指控一名被告人。

50.但吳希文原來亦是案件被告人之一。控方指申請人和吳希文是合謀者，一起從事販運毒品罪行。申請人指稱是吳希文的“老細”，吳希文是他的幫手。他亦向Baby表示吳希文會負責將“冰毒”交給Baby。Baby亦將和吳希文就毒品交易的談話內容告知申請人。

51.控方指申請人和吳希文是販運毒品的串謀人，而就有關販運毒品事宜，吳希文所作的言行都是為了達至他們的共同目的。

52.在任何串謀案件，一名串謀者根據一個共同計劃，或為了達到串謀目的所作的言行，都可以作為指控其他串謀者的罪證。該等證據不受“傳聞證供”不應被採納的原則所規範。

53.上述早已確立的原則並不是單單適用在串謀控罪，亦適用於任何涉及合謀、串通的案件。（見R v Murray and others [1997]2 Cr. App. R. 136一案）。

54.根據控方的指控，吳希文和申請人是合謀、串通者。他們有共同計劃，共同目的進行販運毒品。

55.吳希文對申請人不利的言行是根據他和申請人達成的共同計劃而作出的。

56.雖然吳希文的言行屬傳聞證供，但法庭亦有權接納該等證供作為針對申請人的證據。

57.本庭已經詳細考慮案件的整體情況及申請人提出的理據。本庭認為申請人的理據不能成立。

58.陪審團有充份證據裁定申請人四項控罪都成立。陪審團的裁定亦是正確的。

59.對申請人被定罪，本庭不覺有任何不穩妥的地方。

60.申請人的上訴許可申請駁回，維持原判。

答辯人：由律政司高級政府律師馮淑賢代表。

申請人：無律師代表，親自應訊。