香港特別行政區 訴 劉森仁

HCMA 276/2018

[2019] HKCFI 840

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

裁判法院上訴案件2018年第276號

(原屯門裁判法院刑事案件2018年第81號)

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判案書

1.上訴人被控3項「猥褻侵犯」罪 (控罪一至三)，經水佳麗裁判官 (下稱「裁判官」) 審訊後控罪一和二脫罪，但控罪三罪成；判處監禁28天。

2.他不服定罪，提出上訴。審訊時，上訴人由梁照林大律師代表。

控方案情

3.本案涉及外籍女傭指控男僱主非禮她。控方傳召了女傭 (PW1) 出庭作供。裁判官撮述了她的證供如下[1] ：

「 2. X小姐（第一證人）現年22歲，於2017年4月2日首次來港當印尼籍傭工，於上址工作。被告是她的男戶主，家中除劉太以外還有兩名女兒居住。相片(P2)可見被告樓高三層的獨立屋。控辯雙方不爭議劉太於2017年5月20日出外旅遊。

3. X小姐指自劉太外出旅遊以後被告開始騷擾她（涉及第一及二控罪）。出於她害怕，她於5月22日早上大約6:45分在2樓廚房內偷偷設置了她的手機預備一旦被告再度騷擾她時便可拍下証據。２樓廚房外是餐桌，旁邊有一名女兒房間。於上述時間被告的女兒仍在睡覺而她則在廚房內為被告預備早餐。一般被告吃了早餐後於大約７時上班。

4.  當天她在預備早餐時被告赤祼上身，穿著短褲(俗語稱為＂孖煙通＂)進入廚房。隨即他雙手分別搭在她兩邊肩膀上然後問她是否放假。被告另外從後傾前吻她的左面頰一次並使用左手從她左肩伸出「揸」她右胸一次。X小姐非常害怕並馬上移離，她沒有說什麼。被告向她表示若放假便與他一起去，他可以付鈔票購物。P3是她當日拍下的片段，她指被告於13:25「揸」她的胸部但行動沒有被鏡頭捕捉到。她於5月23日把P3片段傳(Whatsapp)給中介公司的印尼翻譯陳惠環女士，後者獲告知短片是有關她被非禮一事(參P4)。於5月24日她離開被告的住所往中介去。由於中介要求她等候劉太回來以後才報案，她於5月27日才到警署落案。

5.  X小姐懂少許廣東話，一般被告及其家人以廣東話單字及手語來與她溝通。她明白當日早上被告向她說話的意思。於5月24日她向中介出示P3片段然而她不知道後者向劉太索償10,000元。她本人在勞工處向被告索償大約17,000元，其中包括代通知金、機票等。她指一般劉太不在家時被告便會赤祼上身只穿著短褲。倘若劉太在家，他則會於早上先穿好上班服才現身。」

辯方案情

4.上訴人選擇作供，並傳召了2位辯方證人 (但她們與控罪三無關)。裁判官撮述了上訴人的證供如下[2] ：

「 6. 被告現年62歲，他是一間大型園藝工程公司的東主。於5月20號晚上6時他送太太到元朗車站，後者要前往中國大陸旅遊。他呈遞相片D1(是案發後拍攝)顯示公司元朗辦事處內的卡拉OK活動(D1（1-2)、寫字樓(D1(3）)、被告休息室（D1(4））及員工宿舍（D1(5-6））。相片D2顯示家居狀況，D2(8-9)顯示２樓飯廳及廚房。

7.  被告指5月20日晚太太離開以後他在公司與職員飲酒唱歌沒有回家，因此5月21日早上並沒有見過X小姐。5月21日晚他邀請了兩名員工來一起打邊爐（其中一位是辯方證人黃紅娜）。由於當晚女兒劉銘鎔（另一辯方證人）與他一起回家並為他打開大門，他沒有在樓梯範圍遇見X小姐。藉此被告表示第一及二控罪指控從沒有發生。  

8.  被告同意P3顯示5月22日早上在2樓廚房內發生的事情。當天他大約6:45分起床。由於前天晚上喝了酒他感覺口渴便拿杯子上2樓飯桌取水。因為飯桌上找不到水瓶他因而進入廚房取水。由於水瓶被放在廚房門後方（參P2(7）中白色門) 而Ｘ小姐也剛好站在門旁，他便伸出左手合起了全部手指打算拉她肩膊到一旁方便他可以取水。剛巧她轉身他的左手因此正好碰到她的下巴。他看到瓶子裏沒有水，轉身時便在她耳邊大致上問她有沒有放假？被告否認曾觸摸她胸部或吻她。由於工作經常日曬雨淋，他在家中有穿著「孖煙通」的習慣。

9.  被告指由於語言問題一般他很少與X小姐談話；溝通時他需要使用手語。他聽不明白X小姐說話。由於5月20日晩他並沒有在家故此他詢問她當天是否放假。當天若不拉開她他便無從取水。盤問下他改稱杯中原有若干水，他進入廚房是要加添一些。他本人很少吩咐她做事情。由於X小姐突然轉身撞向他的左［拇］指，他的［拇］指便碰到她的左面頰。被告指當天低聲在她耳邊說話是由於女兒睡房在隔壁，這樣說話是正常的。他否認曾提議與X小姐逛街並為她付款購物。他認為X小姐在陷害他又藉中介公司向他太太進行勒索，表示倘若他們支付一個月工資、一個月代通知金及機票案件便可私了。劉太在5月25日返港。商議以後他們拒絶付款而X小姐一方便報警。 」

裁判官的分析

5.裁判官在裁斷陳述書這樣說[3] ：

「 10. 本席認同X小姐的可靠及可信性是案件的關鍵。據她說由於5月21日發生的事情她遂偷偷於翌日早上設置手機。P3全長15分鐘，它就5月22日事件提供了一個非常客觀的証據。

11.  P3起初顯示X小姐擺設她的手機。隨即片段傳來烹調聲音，然後見她從飯廳提取了水瓶及熱水壺各一進入廚房。於12:03她沖調一杯飲料以後把它放在外面餐桌上。於12:10她把一碟食物端出餐桌上。於12:26她從冰箱取出花生醬放到餐桌上。12:52她取出餐具放到餐桌上(有刀义聲音)。13:03被告從餐桌上拿起杯子。13:08他赤祼著上身穿著「孖煙通」一邊進入廚房一邊飲用他從桌上拿起的杯裝飲品，隨即他說:「你今日…」。於13:14他說「你放…假…」。本席穏約聽到X小姐說: 「唔…放啊」。被告不停打量她，於13:22他步向她並在她耳邊說:「喂…」。13:23他身體貼近X小姐，左手從她左肩後伸至她胸前，右手拿著杯子。13:24有類似放下杯子的聲音然後見被告左   ［拇］指在她左面頰下方近嘴部。X小姐輕微掙脫被告以後轉身向後，期間她面露微笑並有輕微‘嘿’一聲。13:25被告左手移離她身體。13:31他再次在她右耳邊低聲說話然後於13:33離開廚房。13:58 X小姐把兩碟子端往餐桌上。15:22她關掉手機攝影功能。

12.  由於聽到類似放下杯子的聲音，本席認為被告有機會曾放下杯子使右手能搭在X小姐右肩上，只是此舉沒有進入鏡頭以內。被告靠近X小姐一秒以後便伸手至她胸前。P3未有拍攝到他吻證人左臉，然而他的左手掌位置絶對可以觸摸證人右胸部。被告左手在証人胸部上有兩秒時間然後他再度向她低聲說話。

13.  本席認為P3清楚顯示被告在庭上說謊。從他進入廚房直至離開他一直在飲用手上杯裝飲料。他聲稱取水在P3上毫不獲得支持。他從沒有向X小姐表示要水或自行取水。倘若他是那麼口渴，為何沒有聽到這方面要求？他所謂拉開她以方便取水純粹絶無其事。他聲稱拉開她時隅然碰到她的臉也非P3上見到的事實。為何他詢問X小姐放假事宜?倘若是出於好奇或關心，為何卻要靠近她身體低聲在她耳邊說? X小姐巳為他預備好了早餐，為何他卻說沒有吃便立刻離開了?他指X小姐在誣蔑他並企圖勒索，辯方陳詞指這是一個經部署的行動。倘若被告一向行為端正，為何5月22日的部署馬上便能拍下P3中所見到的行為？在沒有X小姐許可下，P3清楚展示了被告曾如何不合宜地故意侵犯她的身體。本席認為當日被告的衣著、打量證人的眼光及後來的行為充份反影了一種輕率調情態度，直接支持X小姐說法指自劉太外遊後被告態度便是如此。本席不排除X小姐的中介在觀看P3以後嘗試為她爭取解約後福利，但本席絕不相信勒索之說。本席裁定被告是睜著眼大話連篇，本席不接納他的証供。

14.  為完整性目的本席需要略為交代辯方兩名證人可信性問題，因為這關係到本席評估X小姐的証供。黃紅娜女士是被告的員工及劉太的中學同學，她與被告關係密切。其証詞目的主要是証明5月20號晚被告沒有回家休息故此翌日早晨他不可能出現在家裏，因而沒有非禮X小姐。首先到底被告有否當晚飲酒唱歌以後回家她不見得知道，她只見被告被送回他的休息室。此外被告公司距家只有20分鐘車程，實在不難於盡［興］後乘的士回家或由員工駕車送他回去。為何寧願留宿在貨櫃箱改建而成的休息室而不返回舒適的洋房大宅？被告的女兒劉銘鎔聲稱於5月21日晚上她乘父親的順風車回家，雖然是X小姐為她開門，但是由她為被告開門而當時X小姐已返回廚房工作。她的証詞主要指出被告沒有機會在X小姐上樓之際「揸」她臂部。X小姐在5月27日才報案，本席認為直至被告清楚了解她的具體指控必然是很久以後的事。為何劉小姐能憶起5月21日晚上到底是誰先行上樓（假使她真的是隨被告一起回來）如此微細小節？經考慮以後，本席不相信她們的証供，也不相信X小姐斗膽胡亂指控被告。事實上她沒有必要硬指被告於5月21日早上是在家裏。本席認為有機會辯方證人與被告串通起來。

15.  雖然X小姐記憶不見得很準確，本席卻從沒有懷疑她的誠信，從沒有感覺她是不誠實的人。辯方在她起初作供完畢以後要求把她重召以盤問她就第一項控罪的書面供詞上提及被告曾摸她胸部卻在法庭上指搭她肩頭。X小姐解釋由於疲勞她在錄取口供時犯錯了。她確認第一次作供完畢以後曾閱讀過她的書面供詞。本席認為她必然因此知道出現了的分歧然而她維持庭上說法，一個較為不嚴重的指控。本席認為若然她立心誣害被告，她大可在庭上更改証供維持原來說法，然而她沒有這樣做。這都說明她是一位誠實證人。

16.  事件發生至她首次於法庭作供時已幾近一年。本席從經驗上深深明白這種延誤往往影响了證人的記憶。現在要求X小姐作出一些時間上的準確估計幾近不可能。本席相信她曾遭被告搭肩頭及觸摸臀部。然而由於她已不能就第二控罪準確及清晰地描述當時事件，基於舉証責任在控方身上，本席必需給予被告疑點利益。至於第一控罪則主要基於本席裁定搭肩膊不足以構成猥褻侵犯，被告因而脫罪。

17.  若然被告行為端正，本席相信X小姐不會無故設置手機拍攝他；什麼刻意部署也不會有任何結果。本席相信P3上證人的微笑只是她不敢反抗卻又感覺非常尷尬的反應。經過反覆［觀］看P3，本席認為可以依賴它的內容。本席裁定被告確曾「揸」X小姐右胸部一次，除了左手搭她左肩以外被告也曾使用右手搭她右肩與及吻她右邊面頰。本席認為X小姐是記憶上錯誤才說成左臉被吻。本席相信被告吻她以後迅速以右手取回杯子才離開廚房。此外本席也接納被告曾低聲向她提出一起逛街及由他付款購物。本席裁定X小姐沒有同意他的侵犯行為。5月23日她把P3片段傳給陳惠環並於5月24日離開工作，這都與她的投訴相符。X小姐作供期間確實沒有提及被告［拇］指在她臉上一事，然而本席相信當時她的焦點已集中在胸部被觸摸一事上，這些細節恐怕她根本沒有注意。X小姐由於中介要求她等候劉太回來才延至5月27日報案及錄取口供，本席相信這個延誤也影响了她的記憶。

18.  本席認為撇開X小姐的供詞，單純P3所顯示被告的行為足可以構成非禮：他身體貼近X小姐，伸手箍她胸前及讓左［拇］指貼她臉上。本席認為任何一位正常思想的人（right-minded people）都會肯定行單這些行為已是猥褻侵犯。

19.  本席裁定控方已在毫無合理疑點下証明控罪三，被告罪名成立。」

上訴理由

6.上訴聆訊時，上訴人由林國輝大律師代表。林大律師提出以下3項上訴理由：

1(a)  裁判官錯誤地認為單憑 P3足以直接證明上訴人犯罪。

1(b)  裁判官認為 PW1是可信但不可靠的證人，裁定上訴人第1及第2條控罪不成立。但是，就第3條控罪，由於唯一另外的罪證 (P3) 沒有直接拍攝到上訴人被指稱的猥褻侵犯罪行，裁判官錯誤地依賴PW1的證供來裁定上訴人此控罪罪名成立。

2(a)  裁判官觀看P3後，錯誤地沒有考慮上訴人觸摸證人右胸部是否是唯一合理的推斷。

2(b)  裁判官分析P3時，在邏輯推斷上錯誤地混淆R v Court的三個步驟。

2(c) 裁判官錯誤地沒有考慮上訴人被指稱在2秒時段內做的3樣行為 (使用左手觸摸 PW1的右胸部、使用右手搭 PW1的右肩、吻 PW1的右邊面頰) 是否有固有的不可能性。

(3)    裁判官考慮上訴人有關被誣告勒索的案情時，引用了錯誤的舉證責任。

本席的分析

7.終審法院在周時彬 訴 香港特別行政區 [2005] 1 HKLRD 838案表示，裁判法院上訴是以「重審」方式，依據在原審裁判官席前的證供、證據進行。對於事實的裁斷，上訴法庭須顧及裁判官具耳聞目睹證人作供的優勢，上訴法庭則只能按照書面謄本進行聆訊。證人證言的可信性及可靠性，純屬裁判官決定的範疇內。關於事實的裁斷，除非裁判官的決定極度剛愎、 武斷；或有違邏輯或內在或然性；又或處理證供時，就重要事項作出錯誤引述、出現遺漏或缺乏考量分析；又或審訊時程序出錯， 引致定罪不穩妥，上訴法庭才會干預。

8.原訟庭法官麥偉德 (當時官階) 在香港特別行政區訴 葉展基 [2012] 4 HKLRD 383案，訂下3項處理裁判法院上訴時應遵從的原則：

(i) 處理上訴的法庭只會在裁斷明顯出錯時，才會偏離裁判官對事實的裁斷，以及對證人的誠信評估；

(ii) 裁判官是否犯錯而令致上訴得直，關鍵考慮是推翻定罪是否符合公義；及

(iii) 即使沒有找到裁判官的錯處，處理上訴的法庭依然必須履行進行重新聆訊這法例規定的責任。因此，必須審視案中的證據是否足以在毫無合理疑點下證明控罪。如果證據不足，也應裁定上訴得直。  

9.裁判官如此複述PW1的指控：「被告另外從後傾前吻她的左面頰一次並使用左手從她左肩伸出『揸』她右胸一次。……P3是她當日拍下的片段，她指被告於13:25『揸』她的胸部但行動沒有被鏡頭捕捉到[4]。」關於錄影片段，她的評論是：「P3未有拍攝到他吻證人左臉，然而他的左手掌位置絶對可以觸摸證人右胸部[5]。」裁判官的最終結論是：「經過反覆[觀]看P3，本席認為可以依賴它的內容。本席裁定被告確曾『揸』X小姐右胸部一次，除了左手搭她左肩以外被告也曾使用右手搭她右肩與及吻她右邊面頰。本席認為X小姐是記憶上錯誤才說成左臉被吻[6]。」

10.很明顯，裁判官認為，錄影片段支持PW1的指控，上訴人用左手經她左肩伸出「揸」她右胸。

11.本席以慢速逐格反複觀看相關片段。本席看見，13:24，上訴人站在PW1身後，把左前臂架在她左肩上；PW1隨即把身體向左移動。於同一秒，當PW1的頭稍向左轉，便可看見上訴人的左拇指一直貼在她的左面頰上至 13:25。13:26，上訴人的左手完全離開了PW1的左肩。換言之，上訴人基本上沒有可能在該2秒內，用左手經PW1的左肩「揸」她的右胸。

12.上訴理由 2(c) 成立。

13.關於上訴人有否吻PW1的面頰 (不論左或右)，由於片段沒有顯示；PW1證言的可靠性亦成疑[7]，故本席不能肯定。因此，疑點的利益必須給予上訴人。

14.裁判官指出：「……撇開X小姐的供詞，單純P3所顯示被告的行為足可以構成非禮：他身體貼近X小姐，伸手箍她胸前及讓左［拇］指貼她臉上。本席認為任何一位正常思想的人 (right‑minded people) 都會肯定行單這些行為已是猥褻侵犯[8]。」這一點也值得商榷。

15.按照裁斷陳述書的內容，裁判官的定罪基礎是，上訴人用左手「揸」PW1的右胸及吻她的面頰。PW1並沒有投訴，上訴人伸手架在她左肩及把左拇指貼在她面頰上。雖然事發時上訴人赤裸上身，如此行為是否屬「明顯猥褻」(undoubtedly or unequivocally indecent) ，則見仁見智。按現時的道德標準，似乎沒有清晰、肯定的答案。即使裁判官並非以此為定罪基礎，本席也有責任指出她的錯處。

16.上訴理由 1(a) 和 (b) 成立。

17.基於以上分析，本席認為，控方未能就控罪三舉證至毫無合理疑點，故定罪不安全、不穩妥。本席批准上訴，定罪、刑罰撤銷。其餘的上訴理由，毋須處理。

附言

18.上訴人在女傭面前赤裸上身；用手觸摸她的面頰；低頭跟她耳語，實非明智之舉，日後宜多加檢點。單憑片段，刑責雖免，輕薄女傭之意難免惹人話柄。

答辯人：由律政司署理高級檢控官李庭偉代表香港特別行政區。

上訴人：由禤氏律師行轉聘林國輝大律師、梁復智大律師代表。