香港特別行政區 訴 黎惠光

HCMA 555/2018

[2019] HKCFI 1311

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

裁判法院上訴案件2018年第555號

(原西九龍裁判法院刑事案件2018年第1390號)

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判案書

1.上訴人是一名中醫，X女士因皮膚問題向他求診，醫治期間上訴人用手掌和手指按壓她兩邊乳房。 上訴人因此被控一項猥褻侵犯罪，他否認控罪, 被暫委裁判官 (「裁判官」) 裁定罪名成立，判處監禁6個月。上訴人現不服定罪，提出上訴。

控方案情

2.控方傳召了X及一名專家證人關之義中醫師 (「關醫師」) 作供。

3.2017年5月25日，X因面部暗瘡及皮膚問題向上訴人求診, 上訴人為X把脈後說她的心跳很快，建議為她檢查心跳，X表示同意。X當時坐在一張椅子上，上訴人走到她的椅背後方，用右手由X右邊膊頭上方位置伸進她左邊胸圍內，用手掌和手指按壓她乳房不同的位置。上訴人首先按壓X左邊乳房中央約5秒，期間觸碰到乳頭，接著按壓左邊乳房底部約5秒，然後按壓左邊乳房外側約5秒，最後再按壓左邊乳房中央約5秒。跟著，  上訴人將手伸進X右邊胸圍內，以同樣方式按壓她右邊乳房中央、底部、外側及中央各約5秒。上訴人告訴X，她的心跳有點快，然後與她一起到針灸房替她針灸。

4.約30分鐘後，當X仍在坐著針灸時，上訴人再次走到她的後方，並提出再次為她檢查心跳。上訴人再將右手伸進X左邊胸圍內，以上述方式再按壓她左邊乳房中央、底部及外側各約3秒，跟著再按壓她右邊乳房中央、底部及外側各約3秒。上訴人然後告訴X，她的心跳已回復正常，可能這次心跳只是個別事件，其後便替X拔針。

5.X懷疑被侵犯，之後她從互聯網得知中醫並沒有上訴人所用的方法，於是報警。

6.X在盤問下同意，除按壓外，上訴人當時沒有其他手部動作，她亦接受上訴人沒有刻意觸碰她的乳頭。

7.關醫師的中醫專家身份不受爭議, 他以其書面供詞為主問證供，他認為X只是因面部暗瘡及皮膚問題求診，上訴人根本沒有需要為她檢查心臟。況且，中醫師透過把脈已可檢查病人的心跳，上訴人直接用手接觸及按壓X的胸部是不必要的行為。關醫師亦不同意辯方專家證人的說法(即按壓「虛里」穴可檢查到心臟情況)，關醫師認為按壓虛里穴並不能檢查到心跳是否正常，而且中醫師只需用一隻手指已可觸摸到虛里穴，無需用整隻手掌去按壓。

辯方案情

8.辯方不否認上訴人有按壓X乳房，主要爭議是這做法是否中醫醫療所需。

9.上訴人選擇不作供，但傳召了2名辯方證人：專家證人朱桂萍中醫師 (「朱醫師」)及品格證人林健雄 (「林先生」)。

10.控方同意朱醫師的執業註冊中醫師的專家資格。朱醫師採納她的專家報告(辯方證物D2) 為主問證供，她亦向法庭呈遞了辯方證物Dl (即5篇中醫醫學典籍的節錄) 。朱醫師作供說，中醫師可按壓病人胸部不同的位置檢查病人的心臟功能，包括跳動及力度是否正常。上訴人按壓X乳房底部是在按虛里穴，以檢查X心跳是否正常，是中醫診斷方法之「望、聞、問、切」中「切」的一部份，以進一步了解她心臟的情況; 而上訴人按壓X兩邊胸部是在對胸部兩邊對稱情況作比較，檢查她呼吸時兩邊肺部的情況。總括而言，上訴人用手按壓X胸部不同的位置，是正常中醫的按診方法。

11.林先生作供稱他認識了上訴人約30年，他就上訴人良好品格方面作供。

定罪理由

12.裁判官先就舉證責任作出正確法律指引, 他強調上訴人無刑事定罪紀錄, 所以他犯罪傾向較低。雖然上訴人沒有作供, 裁判官說明不會因此對他作出不利推論。

13.裁判官考慮了辯方對X的證供的質疑主要在X未能清楚說出案情細節，以及庭上證供與書面供詞的一些出入，裁判官認為X在庭上有遺漏或弄錯了些少細節, 但由於事隔已久, 這都是可以理解的，不影響其可信性及可靠性。

14.裁判官認為X及控方專家證人關醫師的證供清晰、直接，在盤問下亦沒有受動搖; 而關醫師的證供簡單易明，合乎常理。裁判官認為X及關醫師均是誠實可靠的證人，接納他們的證供。

15.裁判官拒絶接納辯方專家證人朱醫師的證供，並在裁斷陳述書20(1)-(5)段共4頁紙詳列原因。簡而言之，他認為朱醫師的意見與典籍不符及不合理; 而且，審訊的結果對朱醫師有實際的影響，她和上訴人有利益關係。

16.裁判官接納林先生是誠實可靠的證人，但是在小心考慮雙方證供後，裁判官裁定案發經過確實如X所述。

17.裁判官裁定上訴人的行為並非出於中醫醫療需要，並列明原因：

「28. 被告人按壓PW1左邊和右邊胸部不同的位置，明顯是蓄意的行為。女士的胸部、乳頭等位置，當然是屬個人及私密的部位，一名女士在正常情況下不會容許他人將手伸進胸圍內按壓自己的胸部。於本案中，被告人是以中醫師的身份替PW1診治，當PW1從互聯網得悉在中醫學中沒有被告人所用方法後，她立刻報警。明顯地，若然被告人的行為並非出於中醫醫療需要的話，她根本不會同意被告人的行為。因此，本案的主要的議題是，被告人的行為是否出於中醫醫療需要。

29. PW2在控方證物P4中指出，以他多年作為中醫師的經驗，一名中醫師若然需要檢查及治理皮膚問題及檢查心跳時，是沒有必要直接用手接觸求診者的胸部及用手按壓求診者之胸部不同位置。他認為被告人直接用手接觸及按壓PW1的胸部，實屬不必要之行為。他在庭上亦補充指，PW1求診是因臉上皮膚的問題，被告人根本沒有需要為她檢查心臟或心跳。再者，一名中醫師透過把脈就已經能檢查病人心臟跳動的情況，被告人按壓PW1胸口不同的位置，實在沒有額外的用處。而且，以人類手掌的敏感度而言，一名中醫師亦不能夠透過手掌去判斷心跳是否正常，按壓病人胸口不同的位置亦無助檢查出心臟的情況，例如心臟冠狀動脈的情況或二尖瓣是否有異常的狀況。PW2亦說，中醫按壓目的是要找出病人痛症所在，或是去檢查一些瘀痕、瘀斑等情況，但PW1並沒有出現這些情況。就「虛里」而言，其主要的作用是檢查病人胃痛的情況。一名中醫師按壓病人的「虛里」檢查心跳，亦是不當及錯誤的做法，而中醫師用一隻手指已可觸摸到及檢查「虛里」，無須用整隻手掌按壓。本席完全同意PW2的證供。

30. 另一方面，本席亦留意到，被告人在針灸前按壓了PW1兩邊的胸部後，只簡單地告訴她心跳有點兒快，並沒有告訴她，根據他的按診，他懷疑其心臟或其他器官出現任何病變，亦沒有告訴她藉著針灸，除了調整心跳，是否還有其他被告人認為可達至的醫療效果。在針灸後，被告人再次按壓PW1左邊及右邊乳房不同的位置，被告人在按壓後亦只告訴她心跳已經恢復正常，沒有告訴她其他有可能的病變或病理上改善的情況，被告人當時只關注PW1心跳過快的問題，並沒有嘗試了解PW1心臟是否出現病變的情況。而且，根據PW2的專家意見，中醫師不能靠按壓以檢查心臟的情況。就檢查心跳而言，中醫師透過把脈已可以檢查PW1的心跳，無需按壓求診者的胸部。

31. 另一方面，被告人當時的行為，即按壓PW1胸部不同部位或「虛里」以檢查心跳/心臟的做法，亦明顯與辯方證物D1所記載的做法不同。本席認為被告人當時根本不是在倚賴相關典籍中的診斷方法。

32. 小心考慮後，本席認為被告人的行為根本不是出於中醫醫療需要。」

18.裁判官指出，若然X知道上訴人的按壓是沒有需要的話，她根本不會同意上訴人的行為。裁判官亦裁定上訴人不可能是真誠相信X會同意他的行為。

19.在小心考慮了本案的整體證據後，包括上訴人的行為、動作、按壓的次數、維持的時間、位置及辯方證物Dl，裁判官認為，上訴人明顯地有猥褻意圖, 因此裁定控方已於毫無合理疑點下證明控罪的所有元素。

上訴理由

20.代表上訴人的潘大律師提出了共8項上訴理由,簡述如下：

(1)   裁判官錯誤地裁定上訴人在針灸之前及針灸之後以不同的手法檢查X，因為X是說第二次檢查 “同頭先一樣”。

(2)   裁判官沒有恰當地考慮X的投訴理由，即是X在網上看到中醫 “係需要用聽筒” 這說法站不住腳，因為控辯雙方的專家都說除了用血壓計之外，中醫是不可以用聽筒的。

(3)   裁判官沒有恰當地考慮辯方證物D1（5篇中醫藥書籍內的文章）都是支持辯方胸部按診是中醫的診斷方法。

(4)   裁判官錯誤地裁定控方專家證人“認為按壓「虛里」這穴位不能檢查到心跳是否正常”, 因為控方專家證人並不是這樣說。

(5)   裁判官錯誤地裁定“中醫師亦只需用一隻手指已可以觸摸及檢查「虛里」，無需用整隻手掌按壓”，因為中醫醫藥典據有說 “用右手全掌或指腹平撫於虛里部，並調節壓力”。

(6)   裁判官錯誤地裁定“被告人當時的行為亦與典籍就檢查肺部的內容不符”，因為上訴人當時是為X “檢查心跳”，而不是檢查肺部。

(7)   裁判官沒有恰當地考慮控方專家證人：

a)   對辯方有利的證供;

b) 已經同意辯方專家證人的部份重要意見;

c)   同意5份中醫典籍D1字面上是支持辯方專家證人的部份重要意見。

(8)   裁判官錯誤地拒絕接納辯方專家證人的證供。

21.答辯人反對上訴申請。

討論

上訴理由一

22.本席認為, 這個上訴理由是歪曲了X的證據，  X在主控官複問時已澄清第一次 (針灸前) 被「檢查」胸部時，是如證人口供所述被按壓四次。X在被盤問時說「同頭先一樣」是指「摸」的方法和力度都一樣。裁判官並無錯誤引述證據。

上訴理由二

23.潘大律師的投訴是, X是因為網上說中醫可用聽筒檢查才報警, 然而, 控辯雙方的專家都說中醫是不可以用聽筒的。

24.本席認為, X的主觀信念她是否被非禮並不重要，她是否正確理解有關中醫會否用聽筒的網上資訊又或這資訊是否正確亦與案無關。

上訴理由三至八

25.這些上訴理由有些繁瑣及重複, 簡單而言, 是指裁判官沒有恰當考慮雙方專家證人的證供及五篇中醫書籍文章，而這些文章是支持胸部按診是中醫診斷方法, 因此裁判官錯誤地拒絕接納辯方專家證人的證供。本席認為這些理由可以整體以重點討論。

26.法庭應小心考慮及分析雙方專家證人證據，並予以專重。然而, 法庭不受專家意見約束其事實裁定，如專家意見不合情理，法庭絶對有權不予接納。

27.辯方專家證人朱醫師與上訴人共用一個單位執業，朱醫師更要把收入與上訴人攤分，上訴人被定罪後判監影響朱醫師的運作，她需要另覓地方執業, 裁判官正確地考慮了朱醫師與上訴人有利益關係。

28.裁判官在裁斷陳述書有詳細分析朱醫師援引的典籍，裁判官認為上訴人的檢查方法與典籍所述方法不同。本席綜觀裁判官對各醫書典籍所述的檢查胸口方法和上訴人按壓X乳房手法的比較，見不到裁判官的分析有明顯錯誤。

29.另一方面, 根據控方專家關醫師的證供，把脈已可檢查到病人的心跳，用手去按壓一名因面部暗瘡求診的女病人胸部根本是不必要行為，雖然按壓虛里穴可以察覺是否有嚴重的心臟搏動, 但這做法亦只需用一只手指，而不是用整隻手去按壓。本席認為，關醫師的解釋合情合理。

30.本席並不同意潘大律師稱關醫師也認同朱醫師的意見和上訴人的做法。

31.就辯方所提出的醫學典籍而言，本席認為，不同年代中醫典籍理論眾多，也不一定每個理論都正確，理論也可能因時代不同而改變。即使中醫有按胸去檢查心跳的手法, 有否這醫學上的需要也必然要視乎整體情況, 包括急切性、有否其他選擇以及醫生與病人的性別。從客觀角度去看，X只是因暗瘡問題求診而沒有投訴有心跳的問題，上訴人身為男性, 竟稱X心跳快而要按壓她兩邊乳房去檢查心跳, 實在令人失笑。中醫既能把脈而從中得知病人身體狀況，亦可得知病人心跳速度，而「虛里」穴也只在左胸，實難以想像何以一名男醫師必須要把女病人兩邊的乳房多次按壓，才能知道病人的心跳情況; 而且, 這更在沒有第三者在場之下進行。誠如關醫師所說，上訴人對X的檢查方法是「荒謬」的。

32.考慮了朱醫師的意見不合情理之處、上訴人檢查方法與醫書所載有異, 及朱醫師在案中有利益關係，裁判官接納關醫師的證供而不接納朱醫師的證供，是完全合理的裁斷。

33.潘大律師指裁判官違反了Browne v Dunn原則，並沒有先向辯方專家證人指出會以控方沒有在盤問階段指出的案情為原因, 而否定這證人的意見。本席並不同意。

34.裁判官不一定要接納所有未被控方盤問或反駁的證供，誠如終審法院在 HKSAR v Z  FAMC  68/2011在判詞第4段所指出：

“The magistrate is said to have violated the rule in Browne v Dunn or to have breached the rules of natural justice by convicting on the basis of certain inconsistencies and weaknesses in the applicant’s evidence when some of those points had not been put to him. We do not think there is anything in this ground. The magistrate was not bound to accept any particular item of evidence because there had not been cross-examination on it. He made his findings on the basis of the evidence as a whole deciding to accept the prosecution version and rejecting the contrary evidence adduced for the defence. There was no unfairness and everyone was fully able to deal with the single issue of credibility.” (橫綫是後加作強調)

35.在本案，控方是圍繞著不接納辯方專家證人的證供而作出盤問，辯方律師亦必然清楚知道這爭議。控方和裁判官都沒有必要向辯方專家證人先指出他證供中明顯不合情理的地方。

36.上訴人沒有作供，這是他的權利，但他因此沒有提出證據可解釋何以他要採用這種不尋常的檢查方法。依案中證據，裁判官絶對有權裁定上訴人按壓X乳房的做法並非出於醫學需要，他不是真誠相信X會同意，並進而推論上訴人按壓X乳房時有猥褻意圖。

37.如果X知道上訴人的做法不是出於醫學需要的話，當然不會讓上訴人這樣做, 因此上訴人未有獲X有效同意，上訴人的行為構成侵犯。

38.本席認為，裁判官的裁定完全合理有據。從「重審」角度考慮，本席亦會達致裁判官的結論，控方證據足以在毫無合理疑點標準下證明上訴人有罪。

結果

39.駁回定罪上訴，維持原判。上訴人獲保釋等候上訴結果，現在須即時開始服刑。

答辯人：由律政司高級檢控官劉德偉代表香港特別行政區。

上訴人：由陳淑雄律師行轉聘潘展平大律師代表。