香港特別行政區 訴 李燁鑫及另二人

HCMA 1/2018

[2019] HKCFI 1271

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

裁判法院上訴案件2018年第1號

(原屯門裁判法院刑事案件2017年第1464號及

傳票案件2017年第7323至7327號)

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判案書

案件背景

1.第一上訴人李燁鑫(A1)、第二上訴人新誠藥業有限公司(A2)和第三上訴人新晉藥業有限公司(A3)分別為原審時的第一至第三被告人。他們被控控罪書及傳票上的各項控罪。

2.A1被控的控罪為:

(1)   控罪1：出售應用偽造商標的貨品，控罪涉及應用偽造商標，即“ETUDE HOUSE”的貨品，即一支眉筆。

(2)   控罪2：為售賣或任何商業或製造用途而管有應用偽造商標的貨品，控罪涉及5支應用偽造商標，即“ETUDE HOUSE”的眉筆。

(3)   控罪3：出售應用偽造商標的貨品，控罪涉及應用偽造商標，即“ETUDE HOUSE”的貨品，即2支眉筆。

(4)   控罪4：為售賣或任何商業或製造用途而管有應用偽造商標的貨品，控罪涉及49支應用偽造商標，即“ETUDE HOUSE”的眉筆。

(5)   控罪5：為售賣或任何商業或製造用途而管有應用偽造商標的貨品，控罪涉及290支應用偽造商標，即“ETUDE HOUSE”的眉筆。

3.控罪1至控罪5的指稱案發日期均為2016年6月16日。控罪1及控罪2的指稱案發地點為屯門時代廣場南翼地下15號舖；控罪3至控罪5的指稱案發地點為元朗壽富街29號興隆中心地下6號舖。

4.A2被控的傳票控罪為:

(1)   TMS7326：出售應用偽造商標的貨品，控罪涉及應用偽造商標，即“ETUDE HOUSE”的貨品，即一支眉筆。

(2)   TMS7327：為售賣或任何商業或製造用途而管有應用偽造商標的貨品，控罪涉及5支應用偽造商標，即“ETUDE HOUSE”的眉筆。

(3)   TMS7326及 TMS7327的指稱案發日期均為2016年6月16日；指稱案發地點為屯門時代廣場南翼地下15號舖。

5.A3被控的傳票控罪為:

(1)   TMS7323：出售應用偽造商標的貨品，控罪涉及應用偽造商標，即“ETUDE HOUSE”的貨品，即2支眉筆。

(2)   TMS7324：為售賣或任何商業或製造用途而管有應用偽造商標的貨品，控罪涉及49支應用偽造商標，即“ETUDE HOUSE”的眉筆。

(3)   TMS7325：為售賣或任何商業或製造用途而管有應用偽造商標的貨品，控罪涉及290支應用偽造商標，即“ETUDE HOUSE”的眉筆。

(4)   TMS7323至TMS7325的指稱案發地點為屯門時代廣場南翼地下15號舖；指稱案發地點為元朗壽富街29號興隆中心地下6號舖。

6.三名上訴人否認他們各自被控的全部控罪。

7.梁雅忻暫委裁判官(「裁判官」)經審訊後裁定三名上訴人各自被控的控罪全部罪名成立。

8.三名上訴人不服定罪裁決，提出上訴。

9.三名上訴人原審及上訴時平均由於王大律師及高大律師代表辯護。

控方案情

10.控方總共傳召了六名證人，即:

(1)   控方證人1—關員07129；

(2)   控方證人2—關員99189；

(3)   控方證人3—R&D Cosmetics的董事溫財雄先生；

(4)   控方證人4—宇宙西藥房有限公司的董事陳樹龍先生；

(5)   控方證人5—Etude House的鑑定專家文炳勛Mun Beoyng-hoon；及

(6)   控方證人6—Etude House 的培訓部經理蔡慧萍女士。

11.本席基本採納裁判官於裁斷陳述書6至11段對控方案情的概述。

12.在2016年6月16日的一次海關行動，兩名關員因懷疑A2在屯門經營的智文大藥房及A3在元朗經營的智文藥房出售的韓國化妝品牌Etude House眉筆是應用偽造商標的貨品，他們分別在上述兩間藥房試買Etude House眉筆。行動中拘捕了藥房的店員。之後海關分別在藥房檢取了共774支Etude House的眉筆，即屯門智文大藥房38支(1+5+32)和元朗智文藥房736支(2+51+683)。Etude House商標持有人的代表(控方證人5)經檢查後，指出當中共有347支為偽造商標的貨品。

13.A1是A2及A3股東及負責董事，因此被控五項『出售應用偽造商標的貨品』及『為售賣或任何商業或製造用途而管有應用偽造商標的貨品』的罪名。

14.海關調查得知，A2和A3的所有Etude House眉筆來自一名叫陳少君的女子及一間名叫R&D Cosmetic Ltd的公司。

15.控方證人3是R&D Cosmetic Ltd 其中一名董事，他作證指出公司向A2和A3出售的Etude House眉筆來筆身顯示的日期都是「到期日」而不是「生產日期」。他確認他沒有分辨眉筆商標真偽的能力，他只能分辨那一些眉筆是R&D供應的產品。

16.控方證人4是宇宙西藥房的一名股東。他作供指陳少君是宇宙西藥房的一名前股東巫先生的太太，但巫先生於2016年3月31日已退股。控方證人4確認宇宙西藥房並沒有向A2或A3出售Etude House眉筆。

17.控方證人5是Etude House的商標持有人公司Amorepacific Trading Co Ltd的上海分公司知識產權組經理。控方依賴他作Etude House商標的專家證人，並依賴他的專業意見其分辨涉案眉筆的真偽。根據他的證供最明顯令它可以分辨真偽的特徵，是偽品上印有某些韓文的錯字或根本沒有疑似的韓文字和文法。他同意他並非倚賴眉筆上的設計、圖案或貼紙等來作分辨的考慮。

18.控方證人6是Etude House專門店的培訓經理，她清楚指出對前線員工沒有提供鑑辨真偽貨品的課程。前線員工只能憑客戶的名字、手提電話及會員號碼等資料，從網上翻查紀錄，查看客戶是否曾在專門店有買過相關產品。當然，她不能否定辯方證人2曾否到過Etude House的專門店詢問。

辯方案情

19.本席基本採納裁判官於裁斷陳述書12至17段對辯方案情的概述。

20.A1選擇作供，他承認由他向陳少君和R&D購買涉案的Etude House眉筆。他也不能夠辨別那一支眉是從陳或R&D處購買得來。

21.辯方同意A1至A3所出售及管有的涉案眉筆都不是從香港Etude House專門店處獲得，亦相信不論陳少君或者R&D都並非從香港Etude House專門店入貨。

22.A1解釋他以往都曾經多次向宇宙西藥房借貨或購買貨品，亦有多次向R&D購買貨品。A1解釋這類型的韓國品牌一般都是水貨，而過往都沒有出現問題，所以他沒有懷疑這批涉案眉筆是偽品。A1確認事前沒有向陳少君或R&D查詢貨源來自那裏，他亦認為對方不會向他透露貨源的細節。

23.A1表示以往以往會到大型藥房如萬寧或屈臣氏，又或超級市場比對貨品的外表是否與購買回來的貨品一樣。

24.A1表示由於不懂得韓文，今次亦是第一次購入這款Etude House眉筆，所以他特意指示辯方證人2李志原去專門店比對一下從陳少君購買回來的眉筆是否與專門店所售賣的一樣。

25.辯方證人2作供指A1指示他拿陳少君送來的眉筆到專門店比對一下。他隨機取出一支眉筆到專門店對比，他同意專門店的職員沒有告訴他帶去作出對比的的眉筆是真貨還是偽品，專門店職員只是告訴他手上眉筆和專門店的眉筆的筆身上不同的設計和貼紙是因為新舊版的分別。辯方證人2只是在專門店自行比對眉筆的顏色、圖案、英文及韓文文字，但由於他本人不懂韓文，只能夠大致上比對韓文的寫法及筆劃。由於他並沒有察覺兩者有何分別，亦相信職員向他指出有新舊包裝之分，所以辯方證人2將職員向他講的說話告訴A1，而A1就向他表示沒有問題可以在藥房售賣予顧客。

案件的主要爭議點

26.裁判官於裁斷陳述書第5段指出本要的爭議點是: (1) 本案的涉案眉筆是否偽造商標貨品；(2) 各上訴人能否倚賴第26(1)(a)條的免責辯護；及(3) 如果涉案的眉筆是偽造商標貨品，各上訴人能否倚賴第26AAB(a)條的免責辯護。

裁判官的證據分析

涉案的Etude House眉筆是否應用偽造商標的貨品

27.裁判官指出據證物P22 知識產權署商標註冊組的商標紀錄，『Etude House』是在香港註冊的商標，Etude House 的貨品包括眉筆(eyebrow pencils)。

28.裁判官認為控方證人5雖然之前並沒有在法庭作供的經驗，但接納他對Etude House商標事宜及產品真偽鑑定有豐富的認識能力，接納他為上述範疇的專家身份，可以專家證人身份作證。

29.控方證人5的證供，簡而言之，他是透過眉筆上的字形和正錯字的區別來判斷涉案眉筆的真偽。控方證人亦指出，眉筆上印著的都是韓文字，印刷工序都是由韓國的工場自家處理。控方證人5說真品上是不會出現錯字或根本不存在的韓文『字』。

30.裁判官指出控方證人5是韓國人，相信他對韓文是非常認識的，他向法庭指出涉案眉筆的真偽特徵其實是很簡單的，基本上利用目測的方法鑒定便已經可以。

31.裁判官接納控方證人5的證供，裁判官認為合為一合理的推論是本案由R&D供給A1至A3的Etude House眉筆是真品。

免責辯護

32.審訊時，A1至A3倚賴《商品說明條例》第26(1)(a)條與及第26AAB的免責辯護。

33.第26(1)(a)條的相關條文內容是:

「在任何就本條例所定罪行而進行的法律程序中，除第 (2)款另有規定外，如有以下情況，被控人有權獲裁定罪名不成立 –

(a) 有充分證據舉出，以帶出以下爭論點—

(i) 干犯該罪行，是以下原因所引致—

(A) 錯誤；

(B) 被控人倚賴另一人向其提供的資料；

(C) 另一人的作為或失責；

(D) 意外；或

(E) 其他非被控人所能控制的因由；及

(ii) 被控人已採取一切合理防範措施，並已盡一切應盡的努力，以避免以下人士干犯該罪行—

(A) 被控人；或

(B) 任何受被控人控制的人；及

(b)  控方沒有提出足以排除合理疑點的相反證明。」

34.A1至A3於2017年8月28日，根據第26(2)條的要求，透過法律代表向控方送達通知書。

35.根據該通知書，辯方希望依賴第26(1)(a)(i)條所指各上訴人干犯該罪行，是由於(B)上訴人倚賴另一人向其提供的資料或(C)另一人的作為或失責。

36.第26AAB條的相關條文內容是:

「在不局限第26條的原則下，在任何就第9(2)條所定罪行而進行的法律程序中，如有以下情況，被控人有權獲裁定罪名不成立—

(a) 有充分證據舉出，以帶出以下爭論點—

(i) 該人不知道；

(ii) 該人無理由懷疑；且

(iii) 該人即使已作出合理的努力，亦不能確定，偽造商標已應用於有關貨品；…… 及

(b) 控方沒有提出足以排除合理疑點的相反證明。」

37.裁判官指出不論是第26(1)條，還是第26AAB條，辯方只需要有提證責任，如果辯方能達到提升標準的要求，那控方便須按無合理疑點的標準提出相反證明。

38.裁判官認為，綜合辯方的證據，A1至A3倚賴另一人向其提供的資料，即陳少君及/或R&D，向他們提供涉案的眉筆，定向他們表示該些眉筆，是由品牌擁有人生產的真品。

39.裁判官認為辯方的說法不盡真確。雖然根據辯方提出的購貨單據(證物D1-D3)購買的產品是寫著『愛麗』(Etude House)眉筆，但是根據A1的證供，他從來沒有向陳少君或R&D查詢他們的貨源來自那裏。尤其是陳只是以個人身份向A2及A3出售該些眉筆，而根據A1的證供，他純粹認為陳與宇宙西藥房有關係，便一廂情願地以為陳的貨源與宇宙西藥房的貨源是一樣的，所以她不會買一些偽貨回來於宇宙西藥房售賣。裁判官認為就算宇宙西藥房真的有售賣Etude House眉筆，A1也完全沒有事實基礎他們所賣的是否真貨。

40.裁判官認為，A1所說他之所以相信陳少君的理由，其實是沒有事實基礎的。例如，即使A1以為陳少君是宇宙西藥房的員工或股東的太太，也不代表陳售賣予A2及A3的該些Etude House眉筆不是偽品，亦不代表宇宙西藥房有出售Etude House眉筆，就代表他們出售的眉筆必然是真品。

41.裁判官指出證據顯示, 在香港，Etude House 的貨品都是由香港的代理，即Etude House 專門店出售，其餘市面上的都是水貨。A1承認他知道他從陳少君及R&D購買的眉筆是水貨，因為若果是從香港專門店，來貨的價錢必然等同零售價那麼昂貴。

42.A1指出過往一直和R&D有生意往來接近三年，有由R&D正式發出的發票(證物D1)但他與陳少君買貨的單據卻並非陳少君本人或任何公司發出的單據，裁判官認為A1至A3對於陳賣給他們的眉筆究竟是真貨還是偽品，根本毫無頭緒。

43.裁判官考慮了A1指行內常會有互相借貨，或購買對方的貨品以緊急應付自己店內的缺貨情況的解釋。裁判官仍然認為A1至A3根本沒有事實基礎支持他們認為這次陳少君售賣給予他們的眉筆必然是正貨。

44.至於A1指售賣水貨是很普遍的情況，鑑於商業秘密的原因，行家互相之間都未必會讓對方知道自己水貨的來源。因此，即使A1有追問陳少君，陳也不會告訴他眉筆的來源，裁判官認為A1根本嘗試詢問陳少君她的眉筆從那裏得來，是否正貨也沒有，A1不能說已採取一切合理防範措施，並已盡一切應盡的努力以避免干犯罪行。

45.裁判官並認為如A1有嘗試向陳少君查證眉筆的來源，而對方不願透露，那麼A1不就有理由懷疑該些眉筆的來源是否有問題，是否正貨？

46.裁判官認為即使接納A1和辯方證人2有關拿一支陳少君送來的Etude House眉筆到專門店對比的證供，A1至A3仍沒有充分證據舉出，A1至A3已採取一切合理防範措施，並已盡一切應盡的努力以避免他們干犯罪行。因為，如果A1明知該些眉筆並不是來自香港的代理商，他甚至不知道貨源是那裏，明顯地當時根本沒有任何資料，包括香港專門店的職員，確認辯方證人2拿去對比的眉筆是真貨。裁判官認為以上種種的可疑跡象理應會引起A1的懷疑該些眉筆是偽品。

47.裁判官考慮了雖然A1舉出不同例子以支持為何他相信陳少君和相信陳提供的眉筆是真貨。裁判官認為既然A1指示辯方證人2門店對比陳少君所提供的眉筆，這正正顯示A1並非確定陳提供的眉筆是真貨。既然A1有懷疑，而專門店亦沒有確定陳的眉筆是真貨，A1至A3仍然決定在其店鋪出售該批眉筆，裁判官認為他們沒有已經採取一切合理防範措施，或已盡一切應盡的努力，在未有確定相關眉筆為真貨前，不售賣陳提供的眉筆，以避免A1至A3干犯罪行。

48.裁判官認為證據指出，於本案相關時間，涉案的眉筆並非是來自香港Etude House專門店，A1至A3亦承認該些眉筆應該是水貨，裁判官認為那麼A1至A3的行為不可能符合採取了一切合理的防範措施，或者已盡一切應盡的努力。

49.裁判官指出李義法官在 香港特別行政區訴吳保安及另一人 [2008] HKCFA 12一案指出: 即使被控人只有提證責任，他也必須提供或指出足以就相關辯解提出合理疑點的證據，如果證據不足、或不可信，他便不能依賴這解釋。

50.裁判官基於以上分析，裁定A1至A3未能符合第26(1)條免責辯護的提證責任要求，因此不能依賴該免責辯護。

51.就著第26AAB條免責辯護，裁判官指出在 HKSAR v Kong Hing Agency Ltd [2008] 11 HHCFAR 91一案，高等法院首席法官馬道立(當時官階)指出:

(1)   『合理努力』和『應盡努力』是不同的要求。『合理』這用詞意味努力是否合理，應以客觀角度評估。法庭須審視，在該案的情況下，怎樣的努力才合符合理期望；換言之，法庭須考慮，在該案的情況下，合理的人會期望被控人做什麼？被控人實際上做了什麼，並非關鍵，因為即使他什麼也沒有做，如果情況是即使他作出合理努力亦不會知道違規的情況的話，他也不用負上刑責；

(2)   評估也有主觀的一面，那便是被控人自身的境況。

52.裁判官考慮了高等法院司徒敬法官(當時官階)在 R v Mulitex (Exports) Ltd [1996] HKCFI 439 所言：這並非要求要去做一切可以做的，只要求去做在一般情況下，開支及難度的合理所需的，什麼才是合理的努力或步驟，視乎條例採用這字眼的語境和該案的案情事實。

53.裁判官認為，就算裁定A1至A3不知道涉案的眉筆為偽品，按之前的分析，他們也絕對有理由懷疑該些眉筆是偽品。裁判官指出A1至A3如果作出合理的努力，例如向陳少君查詢眉筆的來源，如果陳少君拒絕透露眉筆的來源，繼而香港的Etude House專門店又沒有確定診陳提供的眉筆是真品，合理的人會期望A1至A3在香港特別行政區政府知識產權署商標註冊處尋找商標記錄，向商標擁有人或其代理人查證，便能確定該些眉筆是偽品，因為涉案的眉筆為偽品的特徵，是肉眼就能判斷出的錯字和不存在的韓文字，此舉也符合開支和難度合理所需要求。

54.裁判官基於以上理由，裁定A1至A3未能符合免責辯護的提證責任要求，因此不能倚賴第26AAB條的免責辯護。

55.裁判官並認為即使A1至A3能符合免責辯護的提證責任要求，控方的證據亦已在毫無合理疑點的標準證明如果A1至A3有採取一切合理防範措施，並已盡一切應盡的努力，能夠避免A1至A3干犯第26(1)條罪行；控方就著第26AAB條，亦已在毫無合理疑點的標準下證明A1至A3絕對有理由懷疑陳少君提供的眉筆為偽品，而且如果A1至A3已作出合理的努力，就能確定它們是偽品。

56.裁判官作出以下的事實裁定在有關控罪相關時間:

1.   就著TMS 7326/2017，A2在屯門智文大藥房出售一支應用偽造商標“Etude House”的眉筆。

2.   就著TMS 7327/2017，A2在屯門智文大藥房為售賣用途或任何商業或製造用途而管有5支應用偽造商標“Etude House”的眉筆。

3.   就著TMS 7323/2017，A3在元朗智文藥房出售兩支應用偽造商標“Etude House”的眉筆。

4.   就著TMS 7324/2017，A3在元朗智文藥房為售賣用途或任何商業或製造用途而管有49支應用偽造商標“Etude House”的眉筆。

5.   就著TMS 7325/2017，因控辯雙方根據控方證人5法庭上指出鑑定真偽眉筆的特徵檢視證物P11(b)中16支印有2019年到期日的眉筆，控辯雙方相信該16支眉筆是真品，裁判官根據《裁判官條例》第27條，裁定A3在元朗智文藥房為售賣用途或任何商業或製造用途而管有274支應用偽造商標“Etude House”的眉筆。

6.   A1身為A2及A3股東及負責董事，也同樣干犯了他面對的五項控罪，而有關A1被控的控罪5，眉筆的數量亦改為274支。

57.裁判官裁定控方就著A1至A3被控的控罪及傳票已舉證至毫無合理疑點的標準，因此裁定A1至A3被控的所有控罪及傳票罪名成立。

上訴理據

58.王大律師及高大律師提出8項上訴理據。原審時王大律師及高大律師亦是代表三名上訴人。

上訴理據一

59.裁判官於分析辨方的辯解和證據時採用了過於嚴苛的標準，即:

(i)   上訴人必須向兩名供應商查詢貨品的來源否則就是沒有作出合理的努力去確定貨品的真偽。

(ii)   上訴人沒有向供應商查詢所以不知道貨源。此外由於上訴人有指示辯方證人意前往專門店作出查詢，所以上訴人是有理由懷疑貨品是偽品。

(iii)   裁判官沒有正確分析或者考慮上訴人沒有向供應商查詢貨源的解釋是由於一直有從兩名供應商購買貨品所以相信他們供應的真貨；和因為商業習慣是不會過問商業秘密即是不會查詢供應商從哪裏取貨的資料；而裁判官亦同意上訴人這些解釋並非是不可信的。

上訴理據二

60.裁判官錯誤地裁定上訴人從肉眼上已經可以分辨貨品外觀上的真偽；事實上控方證人5專家證人只是說他從印刷上的一個韓文字體上發現錯字才說商標是假冒的而這一點一般人包括上訴人是無法分辨的。

上訴理據三

61.裁判官在沒有足夠的證據基礎下裁定案中由R&D供應給上訴人的貨品都是真品。證據顯示R&D的董事(控方證人3)沒有分辨貨品真偽的能力，而只能分辨出R&D有供應給他人的水貨貨品；控方證人5只能夠從貨品的外觀(韓文)指出分別為真偽的貨品。

上訴理據四

62.裁判官錯誤地裁定上訴人未能根據第26(1)條和第26AAB條履行提證責任。

上訴理據五

63.裁判官錯誤地沒有考慮控方沒有有提出26(1)條和第26AAB條的『相反證明』，包括沒有考慮控方沒有傳召陳少君於案中作證。

上訴理據六

64.裁判官於作出判決時

(a)   沒有指出定罪是由於上訴人有理由懷疑偽造商標已應用於貨品，而是於裁斷陳述書才提出這說法。

(b)   沒有指出有考慮上訴人是沒有刑事定罪紀錄，只是於裁斷陳述書作出這陳述。

(c)   接受A1的證詞並非假話(其中包括A1沒有懷疑貨品是有偽造商標的)，但於裁斷陳述書作出不同的說法(即是上訴人有理由懷疑卻在藥房售賣偽造商標貨品)。

上訴理據七

65.裁判官錯誤地裁定上訴人『依簡單如在香港特別行政區政府知識產權署商標註冊處尋找商標記錄向商標持有人或其代理人查證便必能夠確定該些眉筆是偽品』。

(a)   事實上商標持有人在香港沒有代理人或者其他機構可以向水貨零售商包括上訴人提供驗證真偽的服務；

(b)   商標持有人的香港專門店是不會亦不能驗證貨品的真偽；

(c)   香港水貨零售商根本不能夠從肉眼就判斷出貨品是有偽造商標的，亦不會和不能驗證貨品的真偽；

(d)   於定罪時裁判官沒有指出這是定罪的基礎。

上訴理據八

66.裁判官於修改控罪(TMCC 1464/2017 控罪5和 TMS 7325/2017)和作出定罪裁決之前沒有詢問上訴人是否同意修改和沒有給予上訴人盤問有關的控方證人(包括控方證人5和相關的海關人員)的權利。裁判官亦沒有考慮就著貨品真偽數目上的分歧是沒有傳召證人作出解釋而這分歧和控方證人5的證供可靠性和可信性是有關係和影響的。辯方亦從來沒有同意該修改。

答辯人陳詞

上訴理由(3)

67.答辯人陳詞指出以下證據支持裁判官裁定R&D供應上訴人的貨品是真品:

(i)   控方證人5指出，偽品上的有錯字或與正版的字體不同；

(ii)   控方證人5指出證物P10A和從P11A抽出的一盒 ，均是真貨；

(iii)   A1知道R&D為水貨商，知道R&D的水貨貨源來自韓國Duty Free；

(iv)   A1指出膠紙啤住的一定是來自R&D和有盒裝的，因為是他自己驗貨；

(v)   A1也確定証物P11A是R&D送的貨品；

(vi)   A1同意證物P11B抽出的一盒，與證物P11B有分別；

(vii)   A1承認他有理由相信，用偽造商標的眉筆，是來自陳少君。

68.答辯人陳詞上訴方指裁判官錯誤裁定R&D供應上訴人的貨品是真品的批評不能成立。

上訴理由(2)

69.答辯人陳詞根據專家證人控方證人5的證供，如何分辨眉筆的真偽，主要是靠目測，看見韓文的錯字。

70.答辯人陳詞裁判官在裁斷陳述書第26至31段，只是解讀了控方證人5的證供，基本上憑控方證人5的的經驗目測，用肉眼便可分辨眉筆的真偽，亦因而支持裁定爭議點1：本案的涉案眉筆是否偽造商標貨品。裁判官沒有如上訴方所指裁定上訴人從肉眼已經可分辨貨品外觀的真偽。(强調後加)

上訴理由(1)、(4)、(5)及(7)

71.答辯人陳詞審訊時，裁判官參考了控辯雙方書面陳詞，內容包括第26(1)(a)條和26AAB條的責辯解的應用用和相關案例。

72.答辯人援引 李道尼對香港特別行政區 FACC 5 & 7/2011一案終審法院常任法官李義於判案書47-52段及55段就著倚賴第26(1)(a)條和26AAB條的責辯解的討論。

73.答辯人陳詞綜觀A1向陳少君購買涉案眉筆的過程，模式，他就眉筆來源的查詢極為草率、不足。他根本上並不在乎陳少君貨物是否由宇宙西藥房提供，或者提供的貨品會否是偽品。

74.答辯人指出A1作供時承認:

(i)   他只是在2015年中至年尾認識陳少君，從她口中得知她的丈夫是宇宙西藥房的合夥人，也不知她在宇宙的角色，他也不敢肯定；

(ii)   A1不知陳少君從裏買貨，誰是她的供應商、水貨商，亦沒有詢問過；

(iii)   這兩次與陳少君的交易不是借貨，是買貨，全個過程只經過一次電話，也不知她中間如何安排。

75.答辯人陳詞裁判官有足夠證據支持她裁定A1完全沒有事實基礎知道陳少君所買的是否真貨，更沒有相信陳的理由。

76.答辯人指出A1和辯方證人2的證供是：

(i)   陳少君兩次自己送貨均沒有單據，沒有簽收、公司蓋印；

(ii)   同意向陳少君取貨有風險，但選擇相信她；

(iii)   由於是第一次向陳少君買涉案的眉筆，所以A1派辯方證人2到專門店對比。

77.答辯人陳詞明顯地，A1對陳少君的貨也有所懷疑。

78.答辯人指出A1沒有否定，如他要確定陳少君的貨物是否真貨，他可以向R&D詢問，只是他選擇不去問。A1人更承認知道，有其他人會向水貨商問究竟貨是真是假，但他選擇不問。

79.就著上訴人辯稱，去專門店對比，相信可信性高，答辯人陳詞人所謂A1派辯方證人2到專門店對比一事，也是草草了事。他只是派辯方證人2到專門店『望一望』，『看看有沒有分別』。便如裁判官所言，拿著陳少君的眉筆根本不能與專門店的眉筆來一個一個真偽的比對。

80.答辯人陳詞A1只是聽了辯方證人2的口述報告，就上架賣貨。辯方證人2如何作出比對，A1也一無所知。證據指出，辯方證人2並沒有作出合理的比對安排。例如，他事前連官方網頁也沒有參考，有沒有看過相關圖片。辯方證人2不懂韓文，他向店員的查詢對話只有一分鐘，而這次更是他第一次比對眉筆。如此情況下辯方證人2怎樣能夠合理比對眉筆？A1又怎可以倚賴辯方證人2的比對結果？

81.答辯人陳詞裁判官在分析辯方證據時，沒有如上訴方所指，採用過於嚴苛的標準。她只是列舉合理的努力，例如上訴人可問陳少君眉筆的來源，可是上訴人一一也沒有做過。綜觀以上證據，裁判官不接受上訴人可以根據第26(1)(a)條和26AAB條履行提證的責任，是絕對正確。

上訴理由(6)

82.答辯人援引高等法院暫委法官馬永新(當時官階)於香港特別特別行政區訴 Fung Siu Chung HCMA 1159/1998 與及 法院原訟庭彭鍵基法官於 香港特別行政區訴 Sin Chi Yin [1999] 2 HKC 403 就著上訴法庭對裁判官的口頭裁決的要求的討論。

83.答辯人陳詞上訴方對裁判官的投訴、批評並不成立。裁判官在口頭裁決裡，已經扼要列明雙方的案情、證據、控辯雙方的爭議點、上訴人的抗辯理由，包括上訴人信賴陳少君，相信陳幫他找的眉筆是正貨；控方質疑上訴人所做的不是合理的防範措施；上訴人對控方這質疑的立場；沒有爭議的事實，包括上訴人在整個買貨過程沒有向陳少君要求任何涉案眉筆有關的資料。

84.答辯人陳詞裁判官沒有在口頭裁決提及上訴人沒有任何刑事犯罪記錄，但她有辯方的書面陳詞，沒有證據顯示裁判官忽略這點。

85.答辯人陳詞裁判官在口頭裁決，只是概括地說，就A1的解釋，裁判官不是認為他說的是假話，而是認為上訴人沒有穩妥的基礎相信陳少君。上訴人派辯方證人2到專門店對比這舉措以反映上訴人心裏有懷疑，再者，裁判官亦指這不是合理的防範措施。口頭裁決也有涵蓋這點。因此口頭裁決與裁斷陳述書並沒有任何差異。

上訴理由(8)

86.答辯人指出，根據《裁判官條例》第27(1)(b)條，裁判官可在申訴、告發或傳票和相關而提出的證據有任何差異時，必須在沒有造成不公正情況下，作出修改。第27(3)條列出了相關的程序。

87.答辯人指出，審訊時，在控辯雙方存檔結案陳詞後，控方檢視了眉筆證物後，公正地向法庭指出，控方根據專家證人的證供，相信有16支眉筆並非偽品。但控方並沒有控罪修改。

88.答辯人指出原審時，代表上訴人的是一位極有經驗的大律師，辯方大律師重複表明偽貨的數量，並非辯方的爭議點，辯方的爭議點是倚賴條例的法定辯護理由。辯方大律師同意偽貨的數量，最終也是由裁判官仔細看過證物後的裁決。在整個討論中或之後，辯方也沒有提出任何申請延期聆訊或重召證人的建議或要求，於控方將眉筆數量由最初的302支申請修改為290支，辯方大律師當時更向裁判官表示就著針對控方證人5證供的可信性，已經「問夠」，上訴方只是到現在上訴時而才提出這點。

89.答辯人陳詞辯方在本案的爭議點是法例下的辯護理由，重召控方證人5盤問，也不會對辯方案情分別。因此，相信亦是這原因，原審時，代表上訴人的大律師當時沒有作出這建議或要求。

90.答辯人陳詞裁判官沒有犯上任何上訴方所稱的錯誤，上訴應被駁回。

雙方陳詞的考慮

上訴理據一、四、五和七

91.本席考慮了上訴方和答辯方的陳詞。本席同意應一併處理上訴理據一、四、五和七。

92.四項上訴理據分别指：

上訴理據一

93.裁判官於分析辨方的辯解和證據時採用了過於嚴苛的標準，即:

(i)   上訴人必須向兩名供應商查詢貨品的來源否則就是沒有作出合理的努力去確定貨品的真偽。

(ii)   上訴人沒有向供應商查詢所以不知道貨源。此外由於上訴人有指示辯方證人意前往專門店作出查詢，所以上訴人是有理由懷疑貨品是偽品。

(iii)   裁判官沒有正確分析或者考慮上訴人沒有向供應商查詢貨源的解釋是由於一直有從兩名供應商購買貨品所以相信他們供應的真貨；和因為商業習慣是不會過問商業秘密即是不會查詢供應商從哪裏取貨的資料；而裁判官亦同意上訴人這些解釋並非是不可信的。

上訴理據四

94.裁判官錯誤地裁定上訴人未能根據第26(1)條和第26AAB條履行提證責任。

上訴理據五

95.裁判官錯誤地沒有考慮控方沒有有提出26(1)條和第26AAB條的『相反證明』，包括沒有考慮控方沒有傳召陳少君於案中作證。

上訴理據七

96.裁判官錯誤地裁定上訴人『依簡單如在香港特別行政區政府知識產權署商標註冊處尋找商標記錄向商標持有人或其代理人查證便必能夠確定該些眉筆是偽品』。

(a)   事實上商標持有人在香港沒有代理人或者其他機構可以向水貨零售商包括上訴人提供驗證真偽的服務；

(b)   商標持有人的香港專門店是不會亦不能驗證貨品的真偽；

(c)   香港水貨零售箱根本不能夠從肉眼就判斷出貨品是有偽造商標的，亦不會和不能驗證貨品的真偽；

(d)   於定罪時裁判官沒有指出這是定罪的基礎。

97.就著上訴人投訴裁判官過於嚴苛地要求上訴人必須向兩名供應商查詢貨品的來源否則就是沒有作出合理的努力去確定貨品的真偽。本席認為，有關上訴人向陳少君購買涉案眉筆的過程之證據顯示，A1對陳少君根本認識不深，只從陳口中得知她的丈夫為宇宙的合夥人。但事實上，A1並不清楚陳在宇宙的角式。A1也不知道陳供應的眉筆是她從那處購入，A1也從來沒有詢問陳她的供應商的身份和眉筆是否水貨。本席同意答辯方陳詞，A1根本不在乎陳少君售予上訴人的眉筆是否由宇宙供應。

98.A1就著兩次與陳少君的眉筆買貨交易，過程中只有一次電話洽談，A1亦不清楚陳中間是如何安排。再加上，陳少君兩次均是自己送貨，兩次送貨都沒有單據和公司蓋印這些正常商業買賣應有的憑證。

99.本席認為，A1既從未就著供應商的身份和眉筆是否水貨向陳詢問，上訴人根本無從由陳對上訴人的查詢的反應/答案考慮和判斷陳的反應/答案是否可信從而估量眉筆是否真貨。

100.本席認為裁判官是有足夠證據基礎裁定上訴人完全沒有事實基礎知道陳少君售予上訴人的眉筆是否真貨，上訴人更沒有理由於本案的情況下相信陳供應的眉筆是真貨。裁判官在這課題的分析和裁決未有犯錯，遑論明顯犯錯。

101.上訴理據一、四、五及七不成立。

上訴理據二

102.裁判官錯誤地裁定上訴人從肉眼上已經可以分辨貨品外觀上的真偽；事實上控方證人5專家證人只是說他從印刷上的一個韓文字體上發現錯字才說商標是假冒的而這一點一般人包括上訴人是無法分辨的。

103.本席不同意裁判官曾裁定上訴人憑肉眼目測已可以分辨眉單外觀的真偽。裁判官在裁斷陳述書26-31段所說的是控方證人5如何分親眉筆真偽。控方證人5是說憑他的經驗，可以憑目測，看到眉筆印有的韓文的錯字或根本不存在的韓文字來分辨眉筆的真偽。

104.裁判官從來不是說A1或辯方證人2懂韓文，因此他們可如控方證人5靠目測分辨真偽。當然，如果了解眉筆上印有的韓文可有助了解眉筆的真偽，A1不能因他不懂韓文，便毋需採取合理應盡的努力了解眉筆上印有的韓文資訊，香港通曉韓文的大有人在，請教懂韓文的人以了解眉筆上印有的韓文資訊的過程中便會發現韓國品牌眉筆上印有錯字和根本不存在的韓文字, 從而使上訴人對眉筆的真偽起疑。A1不能因他懂韓文，便毋需採取合理應盡的努力。不懂韓文不是藉口。

105.上訴理據二不成立。

上訴理據三

106.上訴方投訴裁判官在沒有足夠的證據基礎下裁定案中由R&D供應給上訴人的貨品都是真品。證據顯示R&D的董事(控方證人3)沒有分辨貨品真偽的能力，而只能分辨出R&D有供應給他人的水貨貨品；控方證人5只能夠從貨品的外觀(韓文)指出分別為真偽的貨品。

107.本席不同意上訴方指裁判官沒有足夠的基礎裁定案中由R&D供應給上訴人的眉筆都是真品。雖然控方證人3不懂分辦眉筆真偽，但案中的其它證據支持裁判官的事實裁定：

(i)   控方證人5指出，偽品上的有錯字或與正版的字體不同；

(ii)   控方證人5指出證物P10A和從P11A抽出的一盒，均是真貨；

(iii)   A1知道R&D為水貨商，知道R&D的水貨貨源來自韓國Duty Free；A1指出膠紙啤住的一定是來自R&D和有盒裝的，因為是他自己驗貨；

(iv)   A1也確定証物P11A是R&D送的貨品；

(v)   A1同意證物P11B抽出的一盒，與證物P11B有分別；

(vi)   A1承認他有理由相信，用偽造商標的眉筆，是來自陳少君。

108.本席認為綜合上述證據，足以支持裁判官裁定案中由R&D供應給上訴人的眉筆都是真品。

109.本席認為更重要的是，控方根本不是倚賴控方證人3的證供證明陳少君供應給上訴人的眉筆都是偽品。於本案，海關人員於上訴人藥房檢獲的眉筆來自R&D及陳少君兩個來源。本案所有控罪及傳票控罪的眉筆都是來自陳少君，控方自然需要控方證人3的證供區分海關人員檢獲的眉筆那些是來自R&D的，那餘下的自然是由陳少君供應給上訴人的眉筆。R&D供應給上訴人的眉筆是真貨或是偽品，對本案的標的物，即陳少君供應給上訴人的眉筆是真是偽根本無關宏旨。裁判官不是因R&D供應給上訴人的眉筆是真貨而裁定陳少君的眉筆是偽品。

110.上訴理據三不成立。

上訴理據六

111.上訴方指裁判官於作出判決時：

(a)   沒有指出定罪是由於上訴人有理由懷疑偽造商標已應用於貨品，而是於裁斷陳述書才提出這說法。

(b)   沒有指出有考慮上訴人是沒有刑事定罪紀錄，只是於裁斷陳述書作出這陳述。

(c)   接受A1的證詞並非假話(其中包括A1沒有懷疑貨品是有偽造商標的)，但於裁斷陳述書作出不同的說法(即是上訴人有理由懷疑卻在藥房售賣偽造商標貨品)。

112.裁判官於裁決時，已經清楚表明那只是「簡單」的口頭裁決(上訴宗卷330頁L)。從口頭裁決可見，當時裁判官握要道出:

(i)   雙方的案情；

(ii)   雙方證人證供的概述；

(iii)   案件的爭議課題；

(iv)   辯方的抗辯理由，包括上訴人依賴陳少君，相信她供應的眉筆是正貨；

(v)   控方質疑上訴人做的不是合理防範措施；

(vi)   上訴人對控方提出的質疑的立場；免責辯解的提證要求免責辯解的提證要求；

(vii)   沒有爭議的事實，如A1在整個買貨過程，他沒有向陳要求取得任何與陳供應的眉筆的相關資料。

113.當一宗案件由一名專業法官單獨審理，如在審訊中曾經提出被告人良好品格的證據，即使法官沒有明確地提及，除非案中有明顯或隱含的情況顯示法官沒有顧及這項證據，否則處理上訴的法庭有權認定法官知悉被告人的良好品格的證據並在考慮時給予這證據他認為恰當的分量, 見 香港特別行政區訴 Lo Shing Bou CACC 660/1997。

114.本席認為雖然裁判官在口頭裁決沒有提及上訴人有定罪記錄，但這絕不代表她考量A1證供可信與否和A1至A3干犯控罪的傾向性時，沒考慮上訴人的良好品格/無定罪記錄的影响。

115.本席認為雖然裁判官在口頭裁决表示她接受A1的證詞並非假話(其中包括A1沒有懷疑貨品是有偽造商標的)，裁判官只是指出A1没有懷疑貨品是應用了偽造商標是A1自己的主觀想法，這與法庭在採取客觀的標準的情況下，認為A1沒有有穩妥的基礎相信陳少君供應的眉筆是真貨卻是另一回事，兩者並無衝突。

116.至於上訴人投訴裁判官在口頭裁决沒有指出定罪是由於上訴人有理由懷疑偽造商標已應用於貨品，而是於裁斷陳述書才提出這說法。本席認為，裁判官於口頭裁决既已指出(i) 她認為A1沒有穩妥基礎相信陳少君的理由；和(ii) A1派辯方證人2到專門店對比眉筆這舉措已反映A1心有懷疑和指出這不是合理防範措施，亦不算是已盡一切應盡的努力，本席認為裁判官於裁斷陳述書的分析只是比簡單口頭裁決更詳細解釋為何她認為A1派遣辯方證人2到專門店比對眉筆未能符合法定免責辯解的提證要求而已。裁判官之前於口頭裁決就著A1和辯方證人2證供的分析和觀察，亦旨在說出何以辯方未能满足免責辯解的提證要求。口頭裁決理由和裁斷陳述書並並無上訴方所指的差異。本席認為裁判官並沒於裁斷陳述書改變了定罪的基礎，她一直是認為上訴人未能符合法定免責辯解的提證要求。

117.上訴理據六不成立。

上訴理據八

118.上訴方指裁判官於修改控罪(TMCC 1464/2017 控罪5和 TMS 7325/2017) 和作出定罪裁決之前沒有詢問上訴人是否同意修改和沒有給予上訴人盤問有關的控方證人(包括控方證人5和相關的海關人員)的權利。裁判官亦沒有考慮就著貨品真偽數目上的分歧是沒有傳召證人作出解釋而這分歧和控方證人5的證供可靠性和可信性是有關係和影響的。辯方亦從來沒有同意該修改。

119.上訴理據八是關於A1被控的TMCC 1464/2017的控罪5和A3被控的TMS 7325/2017傳票控罪(「有關控罪」)，與其他控罪無關。

120.從上訴宗卷第311頁至324頁審訊謄本所見，在控辯雙方結案陳詞存檔法庭後，控方向法庭表示(當時有關控罪所指的眉筆數目已由原來的302支，因控方專家證人的證供，經修改後減至290支)，是基於綜合控方專家證人的證供和控方證人三温財雄的證供並按照他們的證供再檢視有關的眉筆證物後，控方認為290支眉筆當中16支應不是假的，因此將控方的立場和控方再檢視眉筆證物的方法和發現以相片向裁判官解釋清楚。

121.當時控方清楚指出，控方不是申請修改有關控罪中眉筆的數目，控方是在結案陳詞中指出控方就著有關控罪的偽品眉筆數目的立場由290支改為274支及請裁判官於審視證物時按控方於庭上陳詞時以相片向裁判官講解的事宜(有關事宜是以控方專家證人的證供和控方證人三温財雄的證供為依據)要求裁判官最後作出274支眉筆是偽品的裁定。控方表明裁判官可以「大包細」的方式處理眉筆數目的問題。控方所指的「大包細」的方式處理，明顯是指裁判官毋須修改有關控罪中眉筆的數目，裁判官最後如裁定有關控罪中眉筆證物中的274支枝為偽品，那那274支枝(細)已包括在有關控罪的偽品眉筆數目的290支這「大」數目內；裁判官可以此裁定的事實裁定A1和A3和有關控罪罪名成立。

122.控方當時指出對有關控罪的偽品眉筆數目的立場後，因控方亦清楚指出控方不申請修改有關控罪的偽品眉筆數目，那辯方也自然沒有任何修改控罪詳情的申請可以讓辯方反對。

123.從審訊謄本可見，辯方經控方以相片向裁判官講解有關情況後，辯方是明白控方的立場，辯方只是不理解何以控方至結案陳詞才發現偽品眉筆數目應為274枝和藉此指出控方立場的改變顯示存在疑點而已(上訴宗卷第319J-320D頁)。

124.裁判官是於口頭裁決時，才把有關控罪中眉筆的數目從經修定的290支進一步修定為274支，並以此數目裁定A1及A3有關控罪罪成(上訴宗卷第333G-335C頁)。

125.本席認為，裁判官於聽取雙方結案陳詞後，就著有關控罪眉筆證物，裁判官須按她席前證據作出事實裁定，裁定有關控罪眉筆證物當中是否有偽品，及如果有，偽品的數目是多少。裁判官如裁定有關控罪眉筆證物當中是有偽品，她須按證據決定偽品的數目是否如控方所說的274支，她不一定要接受應用偽造商標的眉筆數目是經修定的290支或控方結案陳詞所說的274支。當然，如裁判官肯定有關控罪應用偽造商標的眉筆數目是274支，她可以此數目而裁定A1及A3有關控罪罪名成立而毋須修改有關控罪應用偽造商標的眉筆數目。同樣地，比方說，如裁判官肯定應用偽造商標的眉筆數目是250支，她亦可可以此數目而裁定A1及A3有關控罪罪成毋須修定有關控罪應用偽造商標的眉筆數目。本席認為，於本案裁判官於口頭裁決時才把有關控罪中眉筆的數目從經修定的290支進一步修定為274支是多此一舉和不必要的。

126.裁判官既於口頭裁決時，把有關控罪中眉筆的數目進一步修定為274支，那根據《裁判官條例》第27條規定，恰當的程序是:

「(1) 如主審裁判官覺得 –

(a) 任何申訴、告發或傳票在內容或形式上有欠妥之處；或

(b) 申訴、告發或傳票與為支持申訴、告發或傳票出而提出的證據之間有任何差異，

則除第(2)款另有規定下，他須作如下處理 –

(i) 如他信納對申訴、告發或傳票作出修訂不會造成不公正的情況，則須作出修訂；或

(ii) 撤銷申訴、告發或傳票。

(2) 凡有下述情況主審裁判官須修訂申訴、告發或傳票 –

(a) 第(1)款所述欠妥之處或差異並非具關鍵性；或(b) 任何因修訂而可能造成的不公正情況，可藉判付訟費命令、延期聆訊、給予許可重新傳召證人及進一步訊問證人或傳召其他證人而得以糾正。

(3) 主審裁判官修訂申訴、告發或傳票後，須作如下處理 –

(a) 向被告人讀出及解釋經修訂的申訴、告發或傳票；

(b) 給予各方許可以傳召或重新傳召證人及進一步訊問證人，而此等證人是在顧及修訂的性質下，某一方合理所需者；

(c) 準許延期聆訊，延期聆訊是為使案中各方能傳召或重新傳召證人及對其案件作好準備而合理所需者；

(d) 如他認為適當，命令申訴人或告發人付予被告人因修訂而引起的不超過$5,000的訟費；及

(e) 在顧及經修訂的申訴、告發或傳票所控告的罪行下，根據經在他席前證實的案情，對案件實質上的是非曲直和事實作出裁決：

但如修訂是在申訴人或告發人方面的案完成後方作出的，則申訴人或告發人不得提出進一步的證據，但如非因本條則會在反駁中被接納為證據者除外。

(4)   在本條中，修訂(amend)包括以另一項罪行代替申訴、告發或傳票中所指稱的罪行。」

127.裁判官於按照《裁判官條例》第119條修改有關控罪(TMCC 1464/2017控罪5和TMS 7325/2017傳票控罪)和作出定罪裁決之前，應詢問控辯雙方對修改有關控罪的立場及辯方是否需要盤問有關的控方證人 。在這環節，裁判官的處理是有犯錯。

128.本席仍須考慮裁判官上述就著修改TMCC 1464/2017控罪5和TMS 7325/2017傳票控罪時所犯的錯誤對有關控罪定罪裁決的影響。

129.控方於結案陳詞時，表明何以有關控罪控方認為應用偽造商標的眉筆數目應為274支而不是290支，控方並表明無意修改有關控罪，只是要求裁判官按控方於結案陳詞時所指出，按證人的證供檢視驗證有關控罪眉筆證物，最後作出應用偽造商標的眉筆數目應為274支這事實裁定而已。辯方於控方結案陳詞後，有完全機會就著應用偽造商標的眉筆數目這課題作出結案陳詞，而在控方並未提出修改有關控罪的前題下，辯方所需處理的應是應用偽造商標的眉筆數目應為多少而非應否修改有關控罪的詳情，案件既已到了結案陳詞的階段，當中更不涉及重召任何控方證人供辯方盤問的需要。控方表達了綜合專家證人和控方證人三温財雄的證供，應用偽造商標的眉筆應為274支，辯方亦於控方就這課題表述過程中和辯方結案陳詞對有關證據提出辯方的演譯。更重要的是，辯方從沒因控方就著應用偽造商標的眉筆應為274支而非290支的表述而要求進一步盤問任何控方證人。在有關討論中或之後，辯方亦沒申請延期聆訊，辯方是緊接控方作出結案陳詞。再者，早於結案陳詞聆訊當天(2017年10月10日)之前約14天(2017年9月26日)，辯方已從控方的書面通知知悉控方對應用偽造商標的眉筆數量為274支的最新立場，於知悉這情況後，辯方從沒有要求重召控方證人盤問或申請延期聆訊。

130.本席同意答辯人的陳詞，於本案，辯方的爭議點是法例下的辯護理由。但另一方面，辯方亦從沒同意或接受控方所說，TMCC 1464/2017控罪5和TMS 7325/2017中應用偽造商標的眉筆為274支這控方的最新及最後立場。

131.雙方結案陳詞的聆訊日期為2017年10月10日，辯方書面結案陳詞日期為2017年10月6日，控方早於9月26日已書面通知辯方控方就著有關控罪應用偽造商標的眉筆數量為274支的最新立場。辯方亦於書面結案陳詞第26-27段提及和處理這一點。從辯方書面結案陳詞可見，辯方就著控方就著有關控罪應用偽造商標的眉筆數量為274支的最新立場的回應是『辯方不清楚亦不確定這16支眉筆和之前的12支眉筆曾經被控方確定為偽品的原因。』(辯方結案陳詞第27段)從辯方書面結案陳詞(上訴宗卷第62-108頁)可見，辯方就著各控罪涉及的眉筆證物真偽這課題的陳題，除了總結有關證人(特別是專家證人控方證人五) 於這課題的證供外，著墨實在不多，只是於結案陳詞第27-32段的分析後，於第33段陳詞指『在沒有官方標準的情況下，PW5的鑑别標準是否完全正確無誤？這一點可參考PW5在海關辦公室對P11(b)內其中的12支正品眉筆錯誤判斷為偽品一事。』審訊中，辯方主力的爭議點是法例下的辯護理由。於收到控方9月26日的書面通知後，辯方也沒提出重召證人盤問或申請押後聆訊的要求，而是選擇於結案陳詞批評控方立場的改變揭示其有關眉筆真偽的證據存在疑點，但細看辯方的書面結案陳詞，辯方從沒承認或同意應用偽造商標的眉筆數量。

132.於控方於雙方結案陳詞聆訊當天，辯方於口頭陳詞時說：

「最後就係，法官閣下，講返專家嗰度呢，當然佢以專家身分話佢即係睇過學韓文有一點嗰度可以顯示真偽，呢點我留畀法官閣下去確定，不過我哋仍然係講佢—如果佢係真係細心睇番嗰個— 每個證物去確認過真偽，點解會有嗰個分別最— 個數目下降，最先有三百零二，跟住變咗二百九十，跟住二百七十四，究竟嗰個字係咪一個決定性嘅因素呢，因為我哋知道嗰個日期2015、 19就唔係個決定因素，即係話呢2015本身唔一定要顯示佢係假嘅，咁證人都有個解釋嘅，佢話每地嘅法規唔同，咁喺內地生產，喺香港賣，以水貨形式未必係唔合法，應該係合法嘅情況，不過當然留畀法官閣下去確定喇，究竟即係呢啲個證人講，不管佢係三百零二枝好，跟住變咗二百九十枝好，二百七十四枝，係咪真係佢係假冒呢。係咪—都要留畀法庭去裁定，即係佢—可信性同可靠性唔同吖嘛，佢係可信，但係佢係咪可靠呢，呢啲留畀法官閣下。」(上訴宗卷第329I-N頁)

133.明顯地，就著控方就著應用偽造商標的眉筆應為274支而非290支的表述，辯方是選擇於結案陳詞(書面及口頭陳述) 通過陳詞，而不是重召證人盤問或押後聆訊，指出控方立場的改變揭示其有關眉筆真偽的證據存在疑點。

134.本席認為辯方就著這課題，從來不需要重召控方證人盤問及或押後聆訊，即使重召控方證人盤問及或押後聆訊，也不會對辯方的案情有任何分別。本席認為裁判官於口頭裁決時修改有關控罪的詳情犯錯，她沒有詢問辯方對修改有關控罪的立場及辯方是否需要盤問有關的控方證人或申請延期聆訊。

135.裁判官如沒犯前述錯誤，在聽取控辯雙方陳詞後，她同意控方驗證眉筆真偽的方法並以此驗證有關控罪眉筆證物而得出應用偽造商標的眉筆應為274支這事實裁定(這亦是裁判官於本案的事實裁定)，她根本毋須修改有關控罪應用偽造商標眉筆數目的詳情的情況下作出應用偽造商標的眉筆數且為274支這事實裁斷定。

136.但問題是如前述，控方沒有就著TMCC1464/2017控罪5和TMS7325中應用偽造商標的眉筆數量為274支傳照進一步證供，控方只是於庭上向裁判官解釋何以控方按照專家證人和控方證人三溫財雄的證供重新檢視證物後，認為應用偽造商標眉筆數量應為274支而非290支。 在此情況下，辯方既沒承認/同意控方的最新立場，那裁判官需要按她接受的控方專家證人和控方證人三溫財雄的證供檢視TMCC1464/2017控罪5和TMS7325/2017中的眉筆證物P11(b)以決定眉筆是否應用了偽造商標及如果有，偽品眉筆的數量。

137.但裁判官明顯沒有就這課題作出她需要裁定的事實，原因是她錯誤理解控辯雙方的立場。裁判官於裁斷陳述書第60段 (上訴宗卷第131-132頁)裁定說：

「本席已小心仔細考慮了本案的所有證據及控辯雙方的陳詞，裁定：

1. …..

2. ….

3. ….

4. ….

5. 由於控辯雙方在法庭押後裁決後的期間，不爭議在控方證物P11(b)中另有16支眉筆上有2019年到期日的顯示，經雙方憑控方第五證人在庭上鑑定真偽眉筆的特徵來檢視之後，控辯雙方相信為真品，因此本席據《裁判官條例》第27條，裁定第三被告人於元朗智文為售賣用途或任何商業或製造用途而管有274支應用偽造商標的眉筆 (TMS7325/2017) 。

6. 因為第一被告人身為第二及第三被告人的股東及負責董事也同樣干犯了他面對的五項控罪 (TMCC1464/2017) ，而關於第一被告於元朗智文為售賣用途或任何商業或製造用途而管有的支(原文照錄) 應用偽造商標「Etude House」的眉筆數量亦改為274支。」

138.明顯地裁判官是錯誤理解控辯雙方對證物P11(b) 中應用了偽造商標的眉筆數數目這課題並無爭議，她並以此錯誤理解作為她把眉筆數目修改為274支的基礎。 裁判官錯誤地指出「經雙方憑控方第五證人在庭上指出鑑定真偽眉筆的特徵來檢視之後，控辯雙方相信為真品。…」，而事實上，從辯方的書面結案陳詞及口頭陳詞可見，辯方是「不清楚亦不確定這16支眉筆和之前的12支眉筆曾經被控方確定為偽品的原因」(辯方結案陳詞第27段，上訴宗卷第67頁) 和把控方專家證供應得的證據比重和應用了偽造眉筆的數目是302支/290支/274支交由裁判官裁定 (辯方口頭陳詞，上訴宗卷329I-N頁) 。

139.裁判官是基於她錯誤理解控辯雙方對證物P11(b)中應用偽造商標的眉筆數量並無爭議，她以此作為她裁定有關控罪應用偽造眉筆數量為274支的事實基礎並修改了控罪和裁定A3和A1有關傳票和控罪罪名成立。A3被裁定罪成的TMS7325/2017傳票控罪和A1被裁定罪成的TMCC1464/2017控罪5的定罪因此是不安全和不穩妥的。

重新聆訊

140.基於上述原因，A1就著TMCC1464/2017的控罪5及A3就著TMS7325/2017傳票控罪的定罪上訴成功。 A1及A3有關定罪及刑罰撤銷，已繳付的罰款退回予上訴人。

141.就著TMCC1464/2017中A1被裁定罪成的控罪1至控罪4的定罪裁決、A2被裁定罪成的TMS7326及TMS7327傳票控罪及A3被裁定罪成的TMS7323及TMS7324傳票控罪，上訴方提出的上訴理據無一成立。 本席按照裁判官席前的證據重新聆訊本案，裁定案中證據足以按照無合理疑點證實A1、A2及A3面對的控罪的所有元素。本席駁回A1、 A2及A3其餘控罪定罪裁決的定罪上訴。

答辯人： 由律政司助理刑事檢控專員陳鳳珊女士代表香港特別行政區。

第一、二及第三上訴人： 由郭匡義律師行轉聘王寶榮和高忻亷大律師代表。