香港特別行政區 訴 梁肇倫及另一人

HCMA 538/2018

[2019] HKCFI 1337

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

裁判法院上訴案件2018年第538號

(原西九龍裁判法院刑事案件2017年第2347號)

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判案書

引言

1.本案涉及貪污的指控。被指行賄的一方是一名從事電子及食品生意的商人，朱江先生 ( 第二上訴人 ) ，他需要為自己的企業向銀行申請貸款。自2013年9月開始，朱先生向匯豐銀行申請貸款，銀行方面安排了一名客戶經理，梁肇倫先生 ( 第一上訴人 ) ，負責其申請並多次為朱先生撰寫融資報告呈遞給銀行審批。

2.開始時，兩人的關係無疑純屬商業性質——「銀行與客戶」，但日子久了，辯方形容他倆之間在這商業關係上加添了一份「朋友情誼」，當中若有利益存在也只囿於朋友間的饋贈，裁判官郤認為他們之間只保持著純商業的關係。

3.在控罪書所指的時段 ( 2014年11月至2016年4月 ) ，銀行批出的貸款額由原初的數百萬元增至數千萬元，而朱先生的生意額亦有以倍數計算的增長，最後遞增至數億元。

4.期間，他倆經常見面，除了關於申請貸款的事宜外，他們兩人大概每隔一、兩星期便會一起吃飯，有時朱先生的太太及女兒也會出席，但各自付款。雙方經常交流飲食心得。

5.朱先生就公司的業務/管理/人士等問題甚至女兒的幼稚園事宜不時向梁經理請教，梁經理也樂意提供意見。梁經理也曾介紹物業代理給朱先生協助他購買物業，而部份物業也用作銀行貸款的抵押品。

6.梁經理在這段時間收下朱先生多項「利益」，兩人因而遭到貪污的檢控。有關的「利益」按時序列舉如下：

「利益」	性質
1.   2014年11月1日至2015年2月19日	連續借用豐田私家車至少3個月
2.   2015年2月16日	收下一部PlayStation遊戲機
3.   2015年9月4日至6日	免費住宿澳門酒店2晚
4.   2015年10月10日至11日	免費住宿廣州酒店1晚
5.   2016年2月19日至2016年3月14日	借用保時捷跑車約一個月
6.   2016年3月14日	出席梁經理婚宴給予$8000禮金 ( 一家四口，闔府統請 )
7.   2016年4月29日	收下一部價值$80的咖啡機

7.除了關於兩次享用免費酒店住宿外 ( 就此兩人一同被控兩項串謀干犯《防止賄賂條例》第9條的罪行(控罪5和6[1])，其餘每項「利益」，每人均面對一項行賄或受賄相對應的《防止賄賂條例》第9條罪行（梁經理的控罪1，3，7，9，11而朱先生的控罪2，4，8，10，12 ) 。

8.串謀的控罪指他們兩人一同串謀使梁經理收受免費住宿酒店的利益，案情顯示朱先生替梁經理訂酒店房間並付款，而事後梁經理並沒有把費用歸還朱先生。梁經理及其母親亦分別被控一項披露受調查人身份的控罪[2] ( 控罪13和14 ) 。

9.案件在西九龍裁判法院裁判官王證瑜席前審理，經審訊後，就梁經理、朱先生而言，法庭裁定涉及借用汽車和住宿酒店的四項利益的控罪罪成 ( 梁經理的控罪1，5，6，7 而朱先生的控罪2，5，6，8 ) ，其餘則無罪；各人判監一共9個月[3]。至於梁經理的母親也被判罪成，判監一個月緩刑一年 ( 控罪14 ) 。

10.原審時，兩名上訴人分別由不同的大律師代表，梁經理選擇不作供，而朱先生則作供。在上訴時，他們仍由相同的大律師代表就定罪提出上訴。

上訴理由

11.上訴一方提出多項上訴理由。綜合而言，就案中涉及的「利益」，梁經理認為裁判官錯誤地認定他沒有合法權限和合理辯解去接受控罪中所指的「利益」；另外，上訴一方認為裁判官以「一刀切」的方式認定兩名上訴人之間只有商業而沒有朋友關係是有商榷餘地；最後，上訴一方認為裁判官對終審法院在陳志雲一案[4]就第9條所作的詮釋有誤解，錯誤地應用在本案中，因而導致定罪不安全及不穩妥。

利益

12.證據顯示根據銀行的「行為準則」與「收受禮物及款待的政策」於2015年11月前的規定，銀行員工須為價值港幣$1,000以上的禮物和港幣$3,000以上的款待作出申報。這關乎借用豐田汽車和免費住宿兩間酒店的利益。

13.由2015年11月起，銀行員工須為任何價值的禮物和款待作出申報。這關乎借用保時捷跑車的利益。

14.代表梁經理的張大律師認為裁判官錯誤地認定梁經理沒有合法權限和合理辯解去接受控罪中所指的「利益」。他指匯豐防貪部的高級經理廖先生作供表示員工可收取$1,000以下禮物及$3,000以下款待，案中沒有證據指借用車子的等同金錢價值，在價值不知的情況下，控方不能證明梁經理不能借用或沒有權限或合理辯解。

15.首先，關於借用車子不能量化其價值的說法，本席認為站不住腳，在市場上查詢一部相類似的汽車租用價錢亦可取得一個相若的價值概念，這也是合理的做法。

16.再者，廖先生在盤問時同意按當時銀行的指引，$1000以下的禮物或$3000以下的款待，員工是不用申報去預先取得批准，但廖先生亦指出員工需要考慮有否利益的衝突(Conflict of Interest) 而作出申報。

17.張大律師說「員工可收取$1000以下禮物及$3000以下款項」似乎給人的感覺是銀行容許員工自行收下這些利益不用申請批准，但事實並非如此，從整體證據顯示，縱使不用申報也不代表員工已獲授權接受該等利益。在本案的情況而言，借用車子與及免費住宿酒店當然構成利益。

18.不爭的事實是梁經理並沒有就以上的「利益」向銀行申報。而至為關鍵的證據是來自梁經理的直屬上司匯豐旺角區總監趙先生，他作供表示他根本不會批准梁經理接受任何一項涉案的利益，原因是梁經理是朱先生公司的客戶經理，如他接受朱先生提供的涉案利益，梁經理在執行工作時便有可能會偏頗，對銀行造成損失，亦有可能會影響銀行的聲譽。

19.裁判官亦是基於以上的證據認為兩位上訴人根本沒有合法權限或合理辯解讓梁經理接受案中的利益。

朋友

20.本案各方確實花了很多時間探討朋友這個議題，但本席認為關鍵在於他們兩人是否仍然保持那商業的關係，而客觀事實是梁經理在收取朱先生給予的「利益」時，他仍然是朱先生的客戶經理，仍替其處理貸款的申請及撰寫有關報告。這就是問題所在，縱使雙方成為朋友，若一旦涉及利益收受，很難脫離雙方仍有的商業關係來考慮有關事情。

21.本席認為重點在於他們仍存有商業關係多於朋友關係。正如證據所顯示雖然他們經常走在一起吃飯，但各自付款，這顯示他兩人也懂得避免瓜田李下的嫌疑，主要原因都是他們的商業關係。

22.另外，證供顯示梁經理自2015年11月起，曾申報接受了12項的利益，當中有兩項與朱先生有關，分別是2016年1月12日及2016年4月7日接受朱先生宴請午餐，價值分別為41美元及45美元。

23.假若梁經理已經調往其他部門不再處理朱先生的貸款申請，他們之間已沒有商業關係，朋友宴請一頓幾十美元的午餐，潛在的利益衝突或許可說已減至最低。

24.但事實上,梁經理仍然向銀行申報這些免費午餐，這顯示梁經理至少明白這是與他們仍有的商業關係有關，並非基於朋友關係。

不利

25.根據代表朱先生的陳大律師所言，陳志雲案對第9條貪污的法律作出了根本性的改變，而代表梁經理的張大律師則認為沒有實質改變。答辯人一方只是重申陳志雲案法庭所談及「不利」的定義，然後強調控方在本案一直倚賴「甜頭 “General Sweetener”」作出檢控。

26.陳志雲案終審法院對第9條提及「不利」 ( 對主事人利益的損害 ) 這一罪行元素應如何理解？為方便起見，在這判詞往後若談及「不利」，那即是指終審法院在陳志雲案當中談及對主事人利益的損害。

27.代表朱先生的陳大律師指出陳志雲一案令控方不能憑空依賴「甜頭」來檢控一名索取或提供或接受利益的被告人,因為控方需要證明「禁止目的“prohibited purpose”」如何對主事人的事務或業務構成不利，亦即是被告人所做的如何對主事人的事務或業務構成不利。

28.就「不利」而言，其實在2009年法庭已有所論述相近的概念。終審法院在陳志雲案中亦提及前終審法院首席法官李國能在另一宗案件就第9條所發表的意見(判詞第59段)：

“As Li CJ stated in HKSAR v Cheung Kwun Yin[5], the purpose of a statutory provision may be evident from the provision itself. The structure and elements of the s.9 offence give a strong indication of the legislative intent. Thus, the section concerns transactions between third persons and agents who have been entrusted with power to act on their principals’ behalf. It focuses on an advantage solicited, or accepted by, or offered to, the agent as an inducement for him to act or forbear to act in some way in relation to his principal’s affairs or business. If the agent were duly acting in the ordinary course of his principal’s business, one would expect no such inducement to enter the picture. The situation targeted by section 9 is thus evidently one where the agent is being offered or solicits without permission, lawful authority or reasonable excuse, and inducement to do (or forbear from doing) something ‘in relation to his principal’s affairs or business’. It is a situation which is implicitly likely to involve some deviation from his normal duties and is likely to undermine the integrity of the agency relationship. This is reflected in para. (b) of each of section 9(1) and 9(2) which, by focusing on an agent’s ‘showing or forbearing to show…… favour or disfavour to any person in relation to his principal’s affairs or business’ as the basis of guilt, indicate that section 9 targets transactions tending to undermine the integrity of the agency relationship.” (underline added)

29.從以上可見，若該人收受了利益仍然以不偏不倚的態度履行其職務，那麼第9條便不適用，控方須證明他有作出一些偏離自己職務的行為而影響了代理關係的完整性。若單單與其代理人的身份有關並不足夠，終審法院在陳志雲案亦有提及。

30.陳志雲案判詞「裁決」第二點：

「上訴庭錯誤詮釋第9條，其用以決定代理人的作為或不作為與主事人的事務或業務之間的所需關係是否得到證實的驗證標準亦不正確。規定代理人的作為或不作為須『與其主事人的事務或業務有關』，用意是限制其範圍，即規定該作為或不作為須『指向』和旨在『左右或影響』主事人的事務。單單證明受賄者是某人的代理人並不足夠。」

其實「不利」這個罪行元素的要求一直存在，只是近這些年似乎曾經出現一段時間被忽略，現在終審法院在陳志雲案再一次點明這個要求而已，並加以解釋何種情況構成「不利」。

甜頭

31.關於控方指檢控的基礎是「甜頭」，陳大律師在其書面陳詞第48段說：

「值得一提，這不代表控方的工作變得非常困難或構成不公平，因為他們自不然可以亦應該以『誘因或報酬(Inducement or Reward)』這些和『禁止目的』對等的事項(quid pro quo)作為檢控基礎。對等的事項(quid pro quo)的情況下，控方必定會指出有關『禁止目的』如何構成『不利』。另一方面，『或由於他(Otherwise on account of)』這個『甜頭』原則的發源，是應該有所限制不能無限放大，而這個限制表現於需要證明不利是十分合理，只是從前沒有討論所致，陳志雲案雖然開創先河，但道理顯而易見。」

32.防止賄賂條例第9條關於代理人的貪污交易的條文如下：

(1)   任何代理人無合法權限或合理辯解，索取或接受任何利益，作為他作出以下行為的誘因或報酬，或由於他作出以下行為而索取或接受任何利益，即屬犯罪——

(A)   作出或不作出，或曾經作出或不作出任何與其主事人的事務或業務有關的行為；或

(B)   在與其主事人的事務或業務有關的事上對任何人予以或不予，或曾經予以或不予優待或虧待。

(2)   任何人無合法權限或合理辯解，向任何代理人提供任何利益，作為該代理人作出以下行為的誘因或報酬，或由於該代理人作出以下行為而索取或接受任何利益，即屬犯罪-

(A)   作出或不作出，或曾經作出或不作出任何與其主事人的事務或業務有關的行為；或

(B)   在與其主事人的事務或業務有關的事上對任何人予以或不予，或曾經予以或不予優待或虧待。

(3)   …………………………

33.答辯人認為以上條文中「由於他作出以下行為……(otherwise on account of……)」是指「甜頭」的情況。在考慮被告人在索取、接受或提供利益時的意圖，法庭可以根據利益的金額、場合的本質、兩者的身份、兩者的地位和兩者的整體行為加以考慮。

34.控辯雙方的共識是第9條談及「由於他作出或不作出」這部份罪行元素屬於「甜頭」的情況。終審法院提及的是整項第9條的罪行，明顯涵蓋「甜頭」的情況。因此，本席認為陳志雲案終審法院談及「不利」這個因素，同樣適用於「甜頭」的情況。

35.值得留意的是陳志雲案是涉及「暗中兼職」的案情，並非「甜頭」的情況，而終審法院亦沒有在判詞中就「甜頭」這個議題加以論述。過往涉及「甜頭」的案例也並非關於第9條私人機構的貪污行為。

36.本席認為目前處理第9條關於「甜頭」的案件，法庭需就陳志雲案中所談及「不利」這個犯罪元素加以考慮。終審法院亦進一步闡明如何構成不利。

37.陳志雲案判詞「裁決」第三點：

「按照第9條的正確詮釋，『指向主事人的業務』的誘使或取酬行為須屬破壞代理關係的完整性且有損主事人利益的行為。《條例》的宗旨是遏止賄賂和貪污。對主事人利益的損害不一定要涉及主事人的即時或有形經濟損失又或代理人在損害主事人下得益。性質屬於破壞主事人有權期望其代理人遵守的信任和忠誠關係的行為，本身已可構成所需的損害。」

38.答辯人指出陳志雲案對主事人利益的損害可以不同方式證明：

(1)   主事人的即時經濟損失；

(2)   主事人的有形經濟損失；

(3)   代理人在損害主事人下得益；或

(4)   性質屬於破壞主事人有權期望其代理人遵守的信任和忠誠關係的行為，本身已可構成所需的損害。

39.原審時，控方表明其檢控基礎是「甜頭—— General Sweetener」，答辯人的書面陳詞第65段指出：

「控方在本案對第一和第二上訴人的檢控基礎為『甜頭』，即『利用甜頭籠絡人心』，於此情況下，掌管職權的人獲給予利益，但對方給予利益時卻沒有明言交換條件(quid pro quo)，但藉此以建立友好，作為將來貪污要求的基礎。」

40.以上答辯人對「甜頭」所提出的說法也是我們一直以來的理解，終審法院對「不利」這個犯罪元素的點明，本席並不認為對涉及第9條包括「甜頭」的情況有實質上的改變，只是提供了需要考慮的不同方向，其中一個「不利」的考慮就是以上第38段(d)項行所列出的——「性質屬於破壞主事人有權期望其代理人遵守的信任和忠誠關係的行為，本身已可構成所需的損害」。

41.在本案，梁經理的上司出庭作供指出在梁經理處理朱先生貸款的事宜上，他們看不到有偏頗的情況；換言之，沒有實質證據顯示梁經理在處理朱先生貸款的申請有作出任何損害銀行利益的不當行為。但問題是，當銀行得悉其客戶經理一直以來收受來自他所服務的銀行客戶的利益會否破壞銀行期望其代理人遵守的信任和忠誠關係的行為?

42.答辯人提出控方所依賴的基礎是「甜頭“Sweetener”」，指出由於銀行不容許員工收取利益 ( 2016年之前，員工須為價值$1,000以上的禮物和$3,000以上的款待向銀行申報，之後所有都需要申報，再由銀行審批，梁經理並沒有就以上所談及的「利益」向銀行申報 ) ，一旦員工收下利益，銀行方面擔心員工違規偏幫客戶因而破壞銀行有權期望其員工遵守的信任和忠誠關係的行為。

43.綜觀裁判官整份判詞，他也同意控方的說法。判詞第50(e)段，他這樣說：

「終審法院在Chan Chi Wan Stephen中提出兩個貪污例子：例如僱員收取了饋贈來擢升稱職下屬或讓顧客優先購物，雖然僱主沒有損失，但這些貪污交易會損害僱主在僱員或客戶之間的聲譽。本案的情況類似。縱使匯豐沒有因提供貸款給被告2的公司而招致實質損失，但當被告1接受被告2提供的利益是與貸款有關，這會損害匯豐在客戶之間的聲譽。(劃線後加)」

原審時梁經理是被告1，朱先生是被告2。

44.在裁定兩人罪成時，裁判官列出他認為梁經理作出損害銀行利益的行為，本席撮要所列例子[6]：

(1)   梁經理撰寫的報告有主觀和客觀部份，而上級定必會考慮梁經理的個人意見；

(2)   梁經理的上司指由於客戶經理的工作涉及很多「錢銀瓜葛」，所以若他們與客戶之間有利益轉贈，匯豐會擔心他們偏頗；

(3)   梁經理刻意把機會留給朱先生並成功讓貸款審核部門的高層職員參觀其公司亦於每年的賽馬會聚會讓朱先生作為其唯一能會見上司的客戶；

(4)   梁先生的上司指出他不會批准梁先生接受本案的任何利益，因為對匯豐與朱先生公司之間的業務沒有合理作用及影響梁經理的中立性，從而可能引致匯豐有損失，包括收少利息，收不到還款，或受到名譽損害；

(5)   縱使匯豐沒有因提供貸款給朱先生的公司而招致實質損失，但若梁經理接受朱先生提供的利益是與貸款有關，這會損害匯豐在客戶之間的聲譽。

45.其實，裁判官引述以上種種情況無非都是想表達當兩人仍保持商業的關係時 ( 即梁經理仍替朱先生撰寫貸款報告 ) ，梁經理不斷收受對方利益，不難想像他在處理朱先生的貸款事宜上會趨向偏頗或厚待甚至偏離自己的職責，這正正是銀行所擔心的事情。

46.有這樣的擔心，定會破壞銀行有權期望其代理人遵守的信任和忠誠關係的行為，終審法院說這樣本身已可構成所需的損害；或從另一角度來看，這損害銀行在僱員或客戶之間的聲譽。

47.當然員工收取客戶的金錢可以是純粹出於借工作上的方便欺騙對方金錢 ( 本案並沒有這方面的證據 ) ，這不構成貪污行為但卻可干犯其他刑事罪行。

48.就裁判官的定罪，本席認為符合終審法院在陳志雲案對「不利」作出定義應用在「甜頭」的案件；而案中亦有充分證據支持裁判官的結論。

49.總的來說，上訴一方所提出的所有上訴理由均不成立。

上訴的處置

50.上訴駁回，維持原判。