香港特別行政區 訴 梁鴻基

HCMA 597/2018

[2019] HKCFI 1859

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

裁判法院上訴案件2018年第597號

(原九龍城裁判法院刑事案件2018年第1286號)

________________________

________________________

判案理由書

引言

1.本案涉及現役警員在地鐵列車上企圖扒竊的指控。

2.上訴人是一名現役警員，隸屬觀塘警署，案發當日 ( 2018年2月6日 ) 下午6:30左右，上訴人當日開小差提早下班。他打算從觀塘警署前往尖沙咀購買運動鞋以準備當晚的足球比賽，他購買車票經港島線金鐘站前往尖沙咀。

3.在金鐘站上了列車前往尖沙咀時，當時車廂內非常擠迫，上訴人站於同一車廂兩道車門之間的中間位置，在一名背着背包的尼泊爾女子身後，而便衣警長則站於上訴人右邊身後。上訴人左前臂托着外套，兩手沒有扶著任何扶手。

4.當列車正在行駛中，上訴人提起左手至胸前位置 ( 亦即是尼泊爾女子頸部及其背包頂拉鍊位置 ) ，上訴人右手穿入左手前臂，以外套掩蓋雙手手臂。警長稍稍俯下透過上訴人右邊腋下的空間觀望他手部的動作，看見他右手拉開尼泊爾女子背包拉鍊兩至三吋。

5.那時列車慢駛下來進入尖沙咀站，上訴人停止了動作，當車門打開他便離開車廂。警長立即把他截停表露身份，上訴人隨即向警長說：

「阿頭，觀塘夥計6560，我乜都冇做過喎。」

當警長帶著上訴人前往警務室時，上訴人拔足逃跑，最終逃離現場。翌日，另一警長於觀塘警署正門外把被告人拘捕。

6.事後，上訴人被控一項企圖盜竊罪[1]。案件在九龍城裁判法院暫委裁判官梁雅忻席前審理，經審訊後，上訴人被判罪成，判監12個月。上訴人不服定罪，提出上訴。

7.原審時，上訴人私人聘請一名大律師代表提出抗辯，他選擇作供並傳召其上司為品格證人；上訴時，上訴人由林芷瑩大律師代表提出上訴。

上訴理由

8.林大律師提出兩點上訴理由：

「(1) 裁判官錯誤裁定上訴人的行為已超越預備犯案的行為；

(2) 裁判官錯誤裁定尼泊爾女子的證供關於其背包拉鍊狀況並不影響法庭接納警長的證供。」

討論

理由一

9.裁判官把上訴人定罪時說[2]：

「本席相信證人二 ( 警長 ) 的證供，裁定被告人在車廂內的確有用右手手指，由左至右地拉證人一 ( 尼泊爾女子 ) 的背囊拉鍊扣，拉開了二至三吋，並用外套遮掩着他右手的動作。被告人與證人一互不認識，本席認為唯一合理的推論就是被告人是懷着不誠實的意圖，企圖盜竊證人一的背囊內的財物，只不過最後被告人沒有成功而已。被告人已拉開了背囊的拉鍊至少兩至三吋左右。他的行為已超乎只屬預備干犯盜竊罪的行為，因此被告人犯下了企圖盜竊罪。」

10.林大律師的主要論點是指裁判官忽略了警長一項重要的證據，警長作供指：

「上訴人把尼泊爾女子背包的拉鍊拉開了二至三吋後，便四處張望，把雙手垂低，亦轉向車門方向，此時車速開始減慢，而警長見上訴人準備下車，因此便上前截停上訴人。」

11.林大律師認為縱使裁判官完全接納警長的證供，「把拉鍊拉開」不足以構成超乎預備的作為，她引述Macdougall VP 在Pak Sek Kin CACC 414/1993一案中的一段判詞：

「There is undoubtedly a distinction between an intention to commit a crime and attempt to commit it. For conduct to amount to an attempt there must, in addition to the requisite intention, or mens rea, be an overt act of such a kind that is intended to form and does form part of a series of acts which would constitute the actual commission of the offence if it was not interrupted. The act must not be an act which is merely preparatory to the commission of the completed offence, but must be proximate to it in the sense that it is immediately and not merely remotely connected with the completed offence (see Haughton v Smith〔1975〕AC 476 at 492) 」

12.代表答辯人的署理高級檢控官羅天瑋並不同意，他指出按照相關的法律原則所述，涉案的行為是否已構成「企圖罪」所需的「已超乎預備行為」是一個事實裁定，取決於案情和所涉行為的程度。

13.本席同意羅高級檢控官所言，這一切都是程度上的問題，視乎每宗案件的個別案情而定，不能一概而論。

14.以本案的案情為例，把一名陌生人的背包拉鍊打開，唯一合理的推斷就是該人打算偷取背包內的財物，他要完成這個偷竊動作只還需一步就是伸手入背包內拿走東西。

15.林大律師強調案例曾指出「If it was not interrupted」，意指該行為在未被終止的情況下會完成偷竊的動作，而在本案的情況上訴人已經垂下雙手，沒有證供顯示他會繼續完成他要做的事情，因此不會出現完成偷竊的動作。

16.本席並不同意林大律師的見解，案例純粹表達的意思是該行為若在沒有受到干擾情況下會最終構成盜竊行為，而重點在於中斷之前，該人所做的是否已經超越預備犯案的行為。

17.正所謂「已幹了偷竊的事是既成事實『Theft is done and cannot be undone』 」，同樣道理適用於企圖偷竊的情況。

18.以本案的情況言論，上訴人把別人的背包拉鍊打開，本席認為這動作已經超越預備偷竊的行為。因此，理由一不成立。

理由二

19.林大律師指警長當時有可能看不見上訴人右手拉開拉鍊的動作，她主要從證據兩個方面來抨擊警長的證供。

20.第一點是關於警長在庭上表示已記不起上訴人當時外套的款式，而在示範上訴人右手拉拉鍊的動作時，他是利用了一件西裝上衣來作示範。

21.林大律師說當日上訴人所穿着的外套在上訴人作供時呈了堂，在上訴時本席亦有機會觀察那件外套。林大律師指出外套相比西裝厚得多，所以當上訴人把雙臂放在外套下掩蓋着，縱然他把雙手提升至胸口位置，警長也會有困難看見他右手拉拉鏈的動作。

22.另一點是尼泊爾女子事後看見背包打開約7 cm，而警長的說法是5吋 ( 即12.7 cm ) 。林大律師針對裁判官在判詞中說拉鍊是否拉上或打開並不重要。裁判官這樣說[3]：

「本席認為，證人一 ( 尼泊爾女子 ) 是否肯定背囊的拉鍊在她登上列車時是完全拉上並不重要。同樣，證人二 ( 警長 ) 有否留意當證人一登上列車時她的背囊拉鍊是完全拉上還是打開了亦不重要。重點是，被告人有沒有拉開證人一的背囊拉鍊。」

23.本席同意裁判官的說法，客觀的證據顯示該背包事後是打開了的，按照尼泊爾女子所說7cm或者警長所說5吋。如果接納警長的證供當時上訴人把背包拉鍊打開二至三吋，這也符合兩人的說法，不要忘記，兩者都是對打開了的背包闊度作出評估，7cm或5吋都是有相當估量成份的證據，不應把它們看作精準的證據來看待。

24.按照以上的情況言論，該背包之前拉鍊如何，是拉上還是打開確實並不重要；相反，若證據顯示事後所見的背包拉鍊並沒有打開，那麼這點會與警長所述的情況出現相違背，從而令控方案情出現疑點。

25.至於警長沒有拿上訴人當時所穿的外套作示範，證據顯示上訴人在現場被截停後不久便逃離現場，警長記不起上訴人所穿的外套款式各樣是可以理解的。毫無疑問，警長當時的注意力放在上訴人的動作，再者在截停後不久，他便逃去不知所終。警長根本沒有時間觀察上訴人所穿的外套。

26.林大律師指出證供顯示上訴人身高1.8米，而尼泊爾女子1.5米，至於警長則沒有這方面的證據。

27.上訴人亦有作供，基本上不爭的事實是他的確以外套掩蓋着雙手 ( 前臂 ) 提升至胸前位置，說是用手保護自己避免被他人撞到。林大律師指出上訴人的動作像是雙手握著扶手似的但事實上沒有扶手。

28.他是利用左手托著外套，如果他的右手把拉鍊由左至右拉開，在外套下是會打開一些空間，而且他當時是把雙手提升至胸前位置。警長說他俯下一點透過上訴人右邊腋下觀望他的動作，本席認為，正如裁判官一樣，警長是可以看見上訴人的動作的。

29.因此，理由二也不成立。

結論

30.上訴人作供表示他與警方事後的會見，曾以不在場謊言掩飾其開小差一事，他在現場逃走也是為了同一原因，因不想處方知道他開小差而影響他的升級試。

31.裁判官在其判詞中表明不會拿其謊言及逃跑作為針對他的不利證據；至於他所描述的版本，裁判官拒絕接納，亦給予理由。本席認為裁判官處理手法恰當，結論合理，沒有干預的理由。

32.駁回上訴，維持原判。

答辯人： 由律政司署理高級檢控官羅天瑋代表香港特別行政區。

上訴人： 由林淑玲律師行轉聘林芷瑩大律師代表。