香港特別行政區 訴 尹樹輝

CACC 241/2018

[2019] HKCA 1003

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

不服定罪上訴許可申請

刑事上訴案件2018年第241號

(原區域法院刑事案件2018年第9號)

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判 案 書

1.申請人希望取得許可，就一項入屋犯法罪的定罪（案中的控罪（2））提出上訴。

2.代表申請人的張律師坦言，無論分拆成多少個上訴理由，他對原審法官的投訴，都可以概括為以下一點，即原審法官沒有充份考慮警方是插贓嫁禍的可能。

3.張律師坦言，插贓嫁禍的說法（亦即辯方在原審時的說法），必須建基於一個假設，即警方在接獲事主報案之後、拘捕申請人之前，已尋回據稱發現於申請人身上（一個背囊、一把電鑽、一個電批、一個腰包、一部手提電話）和申請人家中（一把風扇、一個電線轆）的大部分失物，否則警方根本無贓可栽（兩把電鑽和一把電鋸從未尋回）。

4.張律師說，警方自行尋回了失物，是有可能的。此外，雖然尋回後沒有先向事主求證，但由於手提電話內有事主的相片，再加上尋獲的物件，無論在數量和種類上都和事主失去的大致吻合，所以警方自然可以推斷出兩者實為同一批東西。

5.張律師又說，由於有積怨（如警方幾次控告申請人類似的罪名不成立而反遭申請人索償等等），所以警方要插贓嫁禍也不是匪夷所思。至於警方不立即去到申請人家中叩門（前者確有後者的地址），進行所謂的調查而藉機栽贓，則可能是出於兩個原因：一，怕被申請人居所所在的屋邨的閉路電視拍到他們的非法行徑；二，怕麻煩，不欲到法院申請手令進入申請人的單位。

6.正如我在庭上指出，而張律師亦最終承認，上述第一個理由是不能成立的。因為，無論警方是否上樓，屋邨裡的閉路電視（電梯和各種出入口是最明顯的例子），都會拍到申請人下樓時的情況，例如是他是否已背著後來據稱被栽贓的背囊等等，亦即對警方帶來同樣甚至更大的風險。

7.至於第二個理由，其實也於理不合。因為，單憑已尋回的失物，警方實沒有足夠理由向法庭申請手令進入申請人的住所（裁判官會問失物和申請人有何關係），所以根本亦沒有警方怕不怕麻煩的問題。

8.分析至此，人們或許會問，那是否就更可解釋，警方為何會在申請人的住所樓下平台埋伏，好讓申請人真正出現時能炮製出人贓並獲的一幕？

9.我認為，以上的推想，是脫離現實的。不先查明申請人的所處位置甚或是否在港而乾等，這本身已很不合常理。如果事後浮現出申請人案發時身在別處的確據（例如是出入境紀錄，又或取自各種不同地方並能顯示申請人連接贓 -- 亦即不要說偷竊 -- 的機會也沒有的獨立人證及/或電子和影像紀錄），警方更將直墮自己的羅網（由於本案的失物體積較大，所以警方很難在這種情況下對其栽贓行為用任何藉口掩飾過去）。在鏡頭四處的現今世界，這是水平再一般的警員也不會不知道的。

10.及此，人們或許又會問，警方是否先查看了申請人所住大廈的閉路電視錄影，知道他在案發後不久回到了家中，所以才作出栽贓的決定？當時（約凌晨3時），申請人甚至是拿著兩把無論大小、外形和顏色都和失物極其相似的風扇和電線轆。

11.問題是，本案並無這方面的證據。張律師在陳詞中亦沒有正面處理這個議題。他的說法是：警方只帶了其他而沒有帶同風扇和電線轆這兩件體積較大的失物在拘捕現場插贓；警方在搜屋時取走的風扇和電線轆不是偷而是申請人剛買回家的；警方在某階段偷龍轉鳳，強稱在申請人家中找到的風扇和電線轆，就是失物中的風扇和電線轆，用意是要加強可誣告申請人的證據。

12.然而，張律師不直接處理警方如何知道申請人會在家中的問題，便不能有效回應上文第9段所提到、有關警方不會無故乾等及因貿然栽贓而要承擔的風險。還有，就算警方真的先看過申請人所住大廈的閉路電視錄影，這也仍然解決不了上文第6段所指出、屋邨閉路電視可能令警方的栽贓行為曝光的問題。就著這一點，我重申，本案失物的數量不止較多，而且體積較大，所以絕不是只牽涉一兩小包毒品的據稱插贓案所能相比的。如果申請人真的被拍到是空手、沒帶包而下樓，警方便將無法開脫自己的栽贓行為。

13.就著同一點，我並未忽略，申請人在作供時曾批評警方選擇性地沒有檢取他下樓時的錄影，意思是指警方刻意隱瞞真相。但正如原審法官在原審書面判詞第66至68段所分析，這些錄影是申請人在被捕後也可以自行索取的 -- 如果他認為可暴露警方的陰謀的話 -- 但他卻沒有這樣做。反過來，如果警方沒有栽贓、不知道申請人會指他們栽贓，他們不去檢取也就很合符常理。

14.行文至此，這次申請的特別之處已非常明顯。那就是，張律師的整個陳詞，皆建基於一個並非出於證據的假設，即警方已先尋回了本案的失物，然後再從這個假設去推敲警方如何分開兩個階段給申請人製造冤案（拘捕現場和幾個小時後的搜屋）。這個進路是不尋常和極為不理想的。把話說得重一點，就是要求法庭在缺乏任何證據下進行臆測。無論如何，我在經過上述的分析後認為，張律師的推敲實缺乏本然可能性，並未對警方證人的說法構成合理疑點。

15.雖然沒有如張律師那樣推想出各種細節，但作為一個辯護理由，插贓之說在原審時已被辯方粗略地提了出來，不過對證人有耳聞目睹及鑑貌辨色之利的原審法官，卻信納了警方的說法。這完全是在原審法官的權限之內，所以我更不認為上訴級別的法庭應該加以干預。

16.為求謹慎，我也檢視了控方的證據。我認為，原審法官的定罪裁決是難以批評的。原審書面判詞裡的某些段落，或者可以表達得好一點，卻不致動搖它的整體可維護性，我不認為應該就此純屬事實認定的問題上作出干預。

17.在達致上述結論之前，我並未忽略，申請人的家在裝修，以及賊人和申請人的T-shirt 明顯不同（見案發現場錄影和申請人所住大廈錄影的的截圖）等因素，卻不認為對定罪有甚麼影響。作為其中一個例子，賊人反穿甚或更換衣服，是常見的。這個行為為賊人所帶來的安全感，無論是真實或出於想像，都可以解釋張律師所強調、即若然是竊匪，申請人何以會大模大樣地抱著贓物回家而不怕被鏡頭拍下的問題。

18.由於上述的理由，我拒絕申請人的許可申請。

19.由於申請人已刑滿出獄，所以我也無須向他發出《刑事訴訟程序條例》第83W下有關減時命令的警告。

申請人：  由柯伍陳律師事務所委派張達明訟辯律師代表

答辯人：  由律政司署理助理刑事檢控專員周天行先生代表