香港特別行政區 訴 黃巍

HCMA 282/2019

[2019] HKCFI 2986

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

裁判法院上訴案件2019年第282號

(原東區裁判法院刑事案件2019年第827號)

_________________

_________________

_________________

判 案 書

_________________

引言

1.上訴人在東區裁判法院被控一項「猥褻侵犯」罪，違反香港法例第200章《刑事罪行條例》第 122(1) 條。他否認控罪，經審訊後被裁判官裁定罪名成立，判處10星期監禁但獲准保釋，上訴人現不服定罪提出上訴。

原審概要

2.控罪詳情指上訴人於2018年5月25日，在西營盤薄扶林道萬林閣某室猥褻侵犯另一人，即X小姐(PW1)。

3.X是一間國企在香港子公司的職員，約於2014年跟隨當時的上司楊先生辦理公務而認識上訴人，當時X的職位是行政秘書，後來擢升至助理董事。上訴人與楊先生一直有生意往來，X與上訴人一直不時有用流動通訊軟件「微信」溝通。自2018年11月左右，轉為使用「WhatsApp」通訊。

4.大約自2018年4月，X在國內的母公司遭內地執法機關調查。自2018年11月初，在香港的子公司也開始被內地執法機關調查，楊先生更自此一直在國內被關押、失去聯絡。

5.2018年11月20日，X在香港接獲指示要即日到深圳的執法部門協助調查。同日下午X去了，晚上回港，翌日早上再去，直至11月22日凌晨時分回港。

6.X在11月22日早上起床後，接獲上訴人WhatsApp短訊約她會面，X拒絕上訴人邀約往其寓所附近見面。後來在上訴人建議下，X同意他到其寓所。X告知上訴人其住址後，上訴人於半小時內約11:30到達。

7.上訴人敲門時，X首先在短裙外加上一件針織外套，才開門讓上訴人進入。X當時煮早餐給自己吃，煮好早餐後，X正擬坐在上訴人對面的凳子時，上訴人邀請X坐他身旁的凳子，X照辦。約半小時後，上訴人突然伸出左手，繞過X身後緊抱其左肩膀，右手「揸實」其左邊乳房，維時約4-5秒，最終在X掙扎下放手。

8.X立即走到枱子對面坐下，問上訴人為何這樣做？上訴人回應：「我忍不住。」上訴人其後兩度伸手試圖環抱X，但因X以雙手抗拒，最終只能觸及她的肩膀。上訴人約於中午12時，獨自離開X的寓所。

9.X當天仍需上班，向公司匯報過去兩天在深圳協助調查之過程，但她對被侵犯一事，猶有餘悸，但同時顧念上訴人家有妻兒，不忍傷害他們，故未有即時報警。X更在下午約6時，在上訴人以WhatsApp聯絡她時，要求他道歉，唯上訴人在WhatsApp中卻出言輕佻，未有真心道歉，以致X感到憤怒和決定報警，時為晚上約7時。X強調，她與上訴人僅為公事上認識之「普通朋友」，兩人之間並無曖昧或情愫。

辯方案情

10.上訴人的案情是，他與X一直存在曖昧關係，兩者不時互相調情。案發當天，X僅穿睡衣接待他。他否認曾非禮X，更從來沒有「揸」X乳房。上訴人與X之間可能有碰撞，但即使有碰撞，也只是意外碰撞，反而上訴人見X憂心忡忡，出於關心，上訴人才給了X一個禮儀式擁抱，擁抱方式為兩人面向對方，上訴人雙手分別放在X肩膀和腰間。而事發後的WhatsApp對話，他只理解為X在跟他開玩笑和撒嬌，而非認真要求他致歉，他才會為擁抱X一事，作出道歉。上訴人續指，他曾在案發前數月，接受肝癌手術，故不能用力。

裁判官的裁斷

11.裁判官考慮過所有控方證據，相信X是誠實可靠的證人，裁判官表明，X作供清晰明確，簡單直接，盤問之下毫不動搖，作供中肯，實話實說，沒有誇張、虛構、隱瞞、瞎猜，她的證供不存在固有的不可能性。

12.裁判官也考慮過辯方對X的所有批評，包括辯方指X在庭上說過，過往有大約七次與上訴人單獨見面，但於口供紙卻說只有兩次。裁判官信納X的解釋，因事發後X報警時仍很驚慌和緊張，錄口供時，當警員問她時她只提及最近、即11月的兩、三次單獨見面。但之後經仔細回憶，她才記起過往多年來總共應該有七次單獨見面，故她在庭上說七次。但X肯定每次若不是在公眾地方，就是在上訴人的辦事處，辦事處也有其他職員在場，即使在上訴人的辦公室，也是開著房門的。

13.就X所說兩者的關係, 裁判官理解，兩者因公務而認識，從微信及WhatsApp內容可見。但兩者除談及公事外，其他的訊息都只屬於普通朋友閒話家常，沒有傾訴心事，例如只提及減肥、X告訴上訴人她要與男朋友視頻、上訴人說他聽聞X曾經與男朋友分手，X承認、X更傳過相片給上訴人，但從來沒有X的單人照片，只有一張照片有X份兒，但都是X與男朋友一起的與及X提及自己的身體狀況等等。裁判官認為，這些都只屬一般社交談話，不見得有如上訴人所述，X與她調情、或關係曖昧。反而當中只有上訴人不止一次提及他想約X單獨或與朋友一起去澳門、深圳，但X都一一拒絕。

14.裁判官相信如X所述，從微信溝通也可看出，Ｘ一直與上訴人保持距離，也一直以開玩笑形式拒絕上訴人外遊邀約，X甚至對上訴人說叫他多陪家人，指他家庭美滿等等。

15.裁判官相信如X所述，上訴人與其公司合作成立基金，上訴人是該基金很高級的管理人員，上訴人又介紹生意給其公司，因此X不能對上訴人「黑面」，要與他保持良好公務關係；而且，其公司有一個由上訴人介紹的客戶，X幾經嘗試但也未能聯絡得上，她得靠上訴人去聯絡這位客戶。所以X與他一直既要保持距離，又要保持良好的公務合作關係。X與上訴人之間沒有曖昧關係、兩者沒有互相調情。X與上訴人關係一直良好，直至事發時仍然如是，裁判官看不到有任何原因X要誣蔑上訴人「揸」她的胸、又突然在WhatsApp指上訴人「摸」她，要他道歉、甚至報警。

16.裁判官不相信X誣告上訴人侵犯她，也相信事件發生經過一如X所述，上訴人確曾「揸」她胸，而這樣伸手去「揸」胸，絕不是、也不可能是意外的觸碰。

17.裁判官就X被侵犯時的反應及為何延至當日下午約7時才去報警，信納X的解釋。因為上訴人突然襲擊她，她十分驚慌，腦海一片空白，只想到要保護自己，故她只極力推開上訴人，當時只想保護自己，沒有即時報警。X也解釋在事發後，她仍然要上班，要向公司匯報過去兩天在深圳協助調查的事，故她於當日下午上班去；但期間她對非禮一事仍猶有餘悸，同時又在想應怎樣處理，她在考慮怎樣做才既可保護自己，又不傷害上訴人的家人，她知道上訴人家有妻兒，她不想傷害他的家人，故一直猶疑未有報警。

18.直到同日大約下午6時左右，當上訴人WhatsApp她時，她認為可以給予對方一個機會，只要他真誠道歉，便不會告他，故她要求上訴人道歉。但上訴人在WhatsApp中卻出言輕佻，沒有顯示真心道歉，上訴人在WhatsApp中的言詞、表情符號圖像 (emoji) 令X更加憤怒，她便決定報警，而警署就在她家樓下，故她在同日大約下午7時左右便往警署報警。

19.裁判官相信X已盡一己所能，把事件經過如實道出。就X於WhatsApp中要求上訴人道歉時用上「摸」字而非「揸」字，裁判官相信X的解釋，她當時認為這是普通話的表達方式。

20.裁判官認為上訴人的證供不合情理，例如包括X並非內地調查的主要對象、X不曾向上訴人表示擔憂被查、上訴人明知X不知曉楊先生的狀況、X所穿的並非睡衣、P4只是一件連身裙，又何以如WhatsApp中，上訴人說成是睡衣。上訴人也從未向X指出他曾四至五次對她作禮儀式的擁抱、上訴人聲稱擁抱X時仍未打算離去和案中並無醫學證據顯示上訴人不能用力等等。

21.裁判官裁定上訴人這樣「揸」X的乳房，是故意侵犯，並非意外觸碰，X沒有同意過上訴人這個侵犯行為，因此裁定上訢人罪名成立。

上訴理據

22.代表上訴人的黃敏杰資深大律師在本上訴提出了三個上訴理據:-

(1) 原‍審裁判官錯誤地在審訊時在辯方沒有提出PW1誣‍‍告或PW1誣告的動機這些議題的情況下，以PW1沒有原因要誣蔑上訴人作為相信PW1的證供的主要理‍‍‍由，犯了法律上的錯誤（理據一）；

(2) 原審裁判官錯誤地接納PW1的證供（理據二）；及

(3) 原審裁判官錯誤地拒納上訴人的證供（理據三）。

理據一

23.上訴人的第一個上訴理由是裁判官在審訊時在辯方沒有提出PW1誣告或PW1誣告的動機這些議題的情況下，錯誤地以PW1沒有原因要誣蔑上訴人作為相信PW1的證供的主要理由，犯了法律上的錯誤。

24.在審訊時，當辯方在盤問時向PW1指出辯方的案情時，辯方只是向PW1指出案發當日並沒有發生過PW1聲稱的揸胸事件，也並沒有向PW1指出她是在說謊。同樣地，在上訴人接受控方盤問時，控方亦沒有盤問上訴人知否有任何事情導致PW1有可能誣告他。

25.簡而言之，控辯雙方在審訊時都沒有在案中證據的階段探討是否有任何原因導致PW1有可能會誣告上訴人。辯方的立場沒有提出PW1說謊誣告上訴人，亦沒有向PW1提出或由上訴人作供說出PW1說謊或誣告的動機。

26.而PW1是否有原因誣告上訴人這個議題，只是在控方結案陳詞階段首次由檢控官提出。而在辯方結案陳詞的階段，當辯方大律師向裁判官指出PW1證供不合情理之處時，裁判官打斷辯方大律師的陳詞，詢問辯方大律師有何原因PW1會捏造揸胸的事件。

27.在裁判官作出口頭裁決時，裁判官在分析和評估PW1證供的可信性時，其中一個主要的因素就是因為裁判官認為PW1不會無緣無故誣告上訴人等等。

28.黃資深大律師進一步引述終審法院在Wong Kwok Wang Warren v HKSAR [1]一案，指出如果控方案情主要依賴一名控方證人，而辯方攻擊這名控方證人說謊針對被告人，當被告人作供時可否被盤問是否知道有任何原因或事實為何該名控方證人會說謊時，終審法院確認了一些適用於本案的法律原則:-

(1) 舉證責任由始至終在於控方，控方須證明控方證人證供的真實性，被告人並沒有責任證明控方證人有動機說謊；

(2) 假如要就有關議題盤問被告，問題只可以集中詢問被告是否知道有何事實顯示證人有動機說謊，絕不能以此推測有甚麼潛在的動機；

(3) 如果辯方沒有向證人指出他在說謊，詢問被告是否知道有何事實基礎可以推論證人說謊並不合適。既然不可以盤問被告，在此情況下，法庭在判案時更加不可以因為沒有證據說證人有何動機說謊而判定證人是可信的證人。

29.黃資深大律師倚賴裁判官在與辯方大律師結案陳詞時的對話，在口頭判詞及書面判詞三度強調PW1沒有動機說謊，所以才接納PW1為可信的證人，明顯地將PW1為何說謊看成是本案的中心議題。

理據二

30.上訴人的第二個上訴理由是裁判官錯誤地接納PW1的證供。裁判官從一開始已先入為主，錯誤地認定因為PW1沒有動機誣告上訴人，所以PW1一定是說事實，然後在這前題下考慮辯方對PW1證供的批評，這樣令裁判官不能客觀中立地考慮辯方對PW1證供的批評或者PW1證供不合理的地方，而根據微信和WhatsApp紀錄可見裁判官的看法與上述的微信和WhatsApp紀錄並不一致，例如WhatsApp紀錄顯示PW1聲稱自己要與上訴人保持良好的公務合作關係，原因是要靠上訴人聯絡一個公司的客戶，這點亦非事實；若細看PW1與上訴人之間的微信和WhatsApp紀錄，會發現事實上並非如PW1聲稱的情況，尤其是案發前半年左右的時間，二人閒時經常會見面一起吃飯喝茶，而且都是與公事無關，又例如PW1說要開始減肥，PW1看見跟上訴人說話的朋友和另一個朋友聊天，上訴人邀請X前往相約在酒店見面，喝咖啡，PWI向上訴人說想去澳門的macallan bar，當時上訴人回答說好，並問PW1想甚麼時候去，而PW1回答說六月份吧等等。

31.而就X所述聯絡不上客戶，根本X也並非負責的人，上訴人也曾告訴X自己也聯絡不上。黃資深大律師進一步指出其實是PWI刻意淡化雙方的關係和沒有誠實交代非禮事件的全貌，事實上PW1當日容許上訴人單獨到訪PW1的單位，孤男寡女共處一室，很可能當時二人的關係並不是如PW1所說只是一個連熟絡都談不上的普通朋友，而且這亦明顯不是為著公務的目的才需要讓上訴人上去。

32.當時PW1仍未提及自己打算報警，上訴人當時沒有誘因需要故意在WhatsApp對話中指鹿為馬。從上訴人的語氣看來，當時他確實以為自己是和PW1在調情。

33.況且當時PW1的態度亦不似是認真，反而更似是向PW1撒嬌，例如在WhatsApp中當上訴人說要賠她一個吻，PW1仍然是以開玩笑的方式扮要報警回應說：「喂，妖妖灵嘛？(即內地的報案熱線110)」，又引用台灣劇集的對白「對不起有用要警察幹嘛」來回應上訴人，看來並不似是真的因為被上訴人非禮而感到不滿。

34.最後PW1在庭上解釋她在WhatsApp中指上訴人「摸」她，其實就是如她庭上所述一樣，即用右手張開五指，大力「揸實」PW1的胸部，整個過程維持4至5秒，過程中上訴人的手亦是一直「揸實」PW1的胸部。黃資深大律師陳詞指出這種觸碰的方式與「摸」的描述實在絕不相符，就算如PW1所指她要用普通話去形容，亦應該是用「抓」、「捏」甚至是「揉」，而不是相去甚遠的「摸」。

理據三

35.上訴人的第三個上訴理由是裁判官錯誤地拒納上訴人的證供。

36.裁判官假定了除非PW1有動機或原因誣告，否則PW1的投訴必然是真實的，才會導致PW1報警，這並非符合法律原則和邏輯的想法，否則所有有投訴人出庭作證的案件，都必然是真的等等。

本席的考慮

37.就上述第一個上訴理由，上訴人主要指出是裁判官在沒有辯方提出誣告或其動機的情況下作為相信X證供的主要原因，可是，本席參閱了相關的整個審訊謄本(見上訴宗卷185-321) ，卻發現最早提出這議題的其實是在原審中當辯方大律師向X作出盤問時，

「X答：首先我都解釋過，我都係想--我第一個時間冇報案，係因為佢有家庭。

問 ：Sorry。

答：佢、佢- -我冇第一時間報案係因為佢有家庭。

辯方問：係，我哋知。

答：我未諗好，即係呢件事我好驚，我好迷惘，我都唔知道我應該係點樣處理，同埋我都諗埋佢有屋企人，我唔知我點樣嘅做法係可以保護到我自己，同埋係唔傷害佢屋企人。

問 ：講完未?

答 ：講完。

辯方問 ：或者我最後向你指出，呢個關於道歉呀係--呢個道歉呢其實係你故意去叫呢個被告人道歉嘅，你同意唔同意？

答：我要佢，我要求佢道歉。

問 ：或者我應該咁樣講更加明白一啲，你係其實設一個陷阱叫佢道歉嘅，你同意唔同意？

答 ：呢個唔係陷阱嚟嘅。

問 ：而你話關於佢嗰啲家人嗰啲呢，你全部都係--我向你指出係、係你冇咁樣諗過嘅?

答 ：我有咁樣諗過嘅，今日朝頭早你提供嘅Wechat嘅紀錄入面，你其實應該可以睇到好多次提及過佢嘅家庭，我知道佢個家庭嘅，我本身自己都係好重視家庭嘅人嚟嘅，所以我喺呢件事入面，我真係諗到唔想傷害佢屋企人。

(見上訴宗卷第271頁L-Q行)

38.黃資深大律師嘗試回應指出上述道歉在WhatsApp信息中並非一定指向相關非禮的事，可是，當時X與上訴人的信息卻是如下的：

X：你先道歉

上訴人 ：啊?

X：你先為你今天摸我的事情道歉

上訴人 ：哈哈哈哈哈哈哈，你也可以摸我

(見上訴宗卷第20頁)

39.本席實在看不出這X要求上訴人道歉的事若不是指向相關非禮的事，那又會是甚麼呢，況且，誠如答辯人亦回應指出，辯方這樣的盤問，其焦點根本就是指X是在設計誣蔑上訴人，本席同意答辯人此論述。在此情況下，辯方根本也並非沒有向X提出過相關X誣告上訴人的情況。況且，更重要的是，綜觀裁判官整個判案的主要理由，也並非因為沒有原因誣蔑上訴人才相信X的證言。裁判官在衡量X證供的可信性時，已充份地考量包括對X的所有批評，且詳細地列出其原因作考慮，例如X與上訴人單獨見面次數的分岐；兩者的關係；X延遲報警的原因及為何最終又報警的原由等等。

40.而就兩者的關係而言，本席也翻閱整個X與上訴人之間WhatsApp及微信的對話（見上訴宗卷第20-154頁），結論亦正如裁判官已清楚考慮及列出，兩人的關係雖間中有開玩笑式的戲言但卻絶不親密，X亦從不應允單獨出遊或約會，X且更知上訴人已有家室，更叫對方多陪家人等等，兩人根本從無曖昧關係或是互相調情的情況。

41.裁判官信納X的證供如上文所述已解釋得非常清楚及明確，顯然並非以X沒有原因誣蔑上訴人為主要相信X的理由或以此來加強相信X的原因，因此，上訴理由一並不成立。

42.上訴理由二及三可予綜合來考量，主因上訴人的批評均是以裁判官因先入為主，錯誤認定X沒有動機誣蔑上訴人，所以X一定是實話，而上訴人的證言必是謊言等。可是，首先，正如上文所述，裁判官就信納X和不相信上訴人的證供根本是分開及獨立地考慮和分析的，更已就辯方各批評，例如是「揸」為何說「摸」以至雙方的關係，延遲報警的情況已考慮周詳，本席看不出有何疑問之處，而就不接納上訴人的證言，同樣地已列出各項原因和理由，也並無犯錯之處，因此，上訴理由二及三均並不成立。

總結

43.裁判上訴是以「重審」方式依據在原審裁判官席前的證供證據進行。裁判官就事實之裁斷明顯地較上訴法庭按照書面謄本進行聆訊有優勢的位置。因為他目睹證人作供的神態舉止，絕對可以就證人的可信性作出裁決。證人的可信性及可靠性，純在原審裁判官決定的範疇內。除非原審裁判官在處理證供時，就重要事項作出錯誤引述或有遺漏，或不曾作考慮分析、又或審訊過程中程序出錯，才會引致定罪不安穩，上訴法庭才會干預（見周時彬（譯音）訴 香港特別行政區[2005] 8 HKCFAR 70, 78）。

44.本席認為裁判官已經仔細觀察，考慮和分析X及上訴人的證供，在毫無合理疑點下裁定上訴人罪名成立。本席以重審方式考慮案中的證據，亦認為案中證據足以證實上訴人面對之控罪罪名成立。上訴人最後的定罪並無不安全或不穩妥之處。

45.本席駁回上訴人的定罪上訴，其判刑須予即時執行。

答辯人：由律政司高級檢控官柏愛莉代表香港特別行政區。

上訴人：由何敦律師行轉聘黃敏杰資深大律師帶領謝崇彬大律師代表。