香港特別行政區 訴 鄭棨語

CACC 8/2020

[2020] HKCA 943

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

不服定罪及刑罰上訴許可申請

刑事上訴案件2020年第8號

(原區域法院刑事案件2019年第398號)

________________________

________________________

判 案 書

1.申請人經審訊後被裁定控罪1（‘施用藥物以獲得或便利作非法性行為’）和控罪2（‘猥褻侵犯’）罪名成立，每罪判囚30個月，同期執行。控罪3（‘管有毒藥表第1部所列毒藥’罪）則獲判無罪。申請人不服，同時就定罪和判刑提出上訴許可申請。

案情簡介

2.控罪1和2的基本案情，可見原審《判刑理由書》：

「 3. 兩項控罪均發生於2018年9月2日晚上，於一所位於九龍灣的卡拉OK的房間內。本席裁定被告與一名在網上的交友平台認識的年青女子 [案中代號X] 相約在卡拉OK消遣時，乘後者不備，把藥物摻入後者的飲品之內，並在趁其神志不清或無力反抗之時，把手伸進受害女子的裙下，觸及其私處，及隔着乳罩觸摸該受害女子的乳房；兩次行動都為時約二十秒。受害女子最後不勝藥力之下昏倒，在其男友 [案中代號Y] 之協助之下被送往醫院；期間，其男友更發覺受害女子沒有穿著內褲。本席認為被告在乘該女子神志不清時，把其內褲脫下；其行為是意圖是利用藥物，令她神志不清或軟弱無力，其目的最終的是與她作出非法的性行為。」

3.事發時X二十一歲，仍然在讀大學，堅稱自己絕不喝酒（包括啤酒），也無服用藥物的習慣。她在案發前約會過申請人兩次。第一次是在Instagram認識後一個月（2018年7月20日），申請人據稱在這一天已經對X攔腰和親吻臉頰。第二次是2018年8月4日，這次並無任何事情發生。以下是第三次（2018年9月2日），即本案案發當晚，X逐漸變得意識模糊的具體情況[1]：

「 15.  ……二人在九龍灣地鐵站會合後，於20:35時到了Megabox Karaoke的6號房，X表示當日她精神很好，並無任何不適。X進入6號房後，和被告人一樣點了一杯蔘蜜，然後就離開房間到外面取食物，她回來時，見檯上已有兩杯飲品，拿了一杯喝了一口之後，覺得比平常所喝的蔘蜜苦，所以向被告人問了一句，後者回應以為這並正常蔘蜜的味道，她就不為己甚，再出去取其他食物帶回房中食用。從Karaoke閉路電視的影像（P2），可以見到X有三次出入6號房，其間她的行動並無任何異常之處。

16.  X第二次回到房內逗留了二十分鐘左右，再喝了一部分蔘蜜，其時她開始感到頭暈，但依然她精神良好、有記憶及可分辨事物。到了第三次回房，她又再喝該杯蔘蜜（最後她一共喝了該杯中百分之六十至七十），X表示感到身體無力，但尚有精神意志。

17.  此時，X攤坐在房內的沙發上，被告人從移過來坐到X所坐的右邊，用手自X上衣頸部的位置伸入 ……」

4.至於Y何以會在卡拉OK出現、如何成功把X送院，以致申請人如何被捕，X和Y的說法如下。首先是X[2]：

「 19. 盤問之下，X承認她雖然已有固定的男友，但依然使用Instagram社交平台結交朋友；見面的有男有女。她約見被告人一事，她事先有告知其男友。」

接著是Y[3]：

「 23. Y …… 任職教師。X在與被告人交往之初，已有告知Y。他認識X已有九年，亦知道對方從不喝酒，他自X口中得知對方（即被告人）是在國際學校任教。

24. 於2018年9月2日晚上7時30分，Y已經知道X會和被告人到Megabox的卡拉OK消遣。當晚，他曾在9時及10時指會打電話給X，但兩次都沒有人接聽。到了晚上10時30分，他到了該卡拉OK，嘗試在不同的房間尋找其女友，惟不果，最後他坐在大堂等待。

25. 約於晚上11時，Y見到被告人攙扶著X、半拖半扶的自一間房中走出來，其時被告人用手托著X的右邊腋下，左手扶其腰，期間X更一度站立不穩而單膝跪地，Y一直用手機拍下過程。

26. 當X進入升降機時，Y亦隨之跟入，並乘機大力捏了X肩頭一下，但後者並無反應。X在被扶出升降機時，又再跌倒，其裙子亦因而拉高，因此Y得見到X並沒有穿著內褲，於是上前查詢，被告人回應謂X是喝醉了。

27. 二人把X扶到大堂的凳坐下，被告人向Y解說X是喝了啤酒。當Y向X直接查問時，後者卻問非所答。在X休息期間，她不時坐不穩自沙發上滑落地下，被告人解釋為X在房內唱歌期間到廁所，出來時其內褲已經褪到膝部，被告人於是幫她將之脫下，並放入其背包。Y於是攙扶X到廁所，著其自行把內褲穿上。

28. 於凌晨12時20分，Y眼見X的情況沒有好轉，決定報警。被告人有陪同二人到醫院。X在凌晨3時曾一度甦醒，但不久又再昏睡。

29. 翌日早上9時，醫生告訴Y X的尿液化驗結果，並確認當中含有安眠藥時，其時被告人亦在場。Y目睹被告人聽到醫生所言之後，把頭垂下，『好像在沉思』。

30. 在此之前，Y因為知道被告人在國際學校任教，而當日是學期之第一天，曾有問過被告人是否有請假，後者答『有』；但在得知化驗報告之後，被告人卻表示要回校，Y於是要求被告人在X手機內自行留下聯絡電話，才讓其離去。X於早上11時醒來時，警察亦已到場，於是Y去電被告人，著其回到醫院。」

辯方說法

5.申請人選擇作供但沒有傳召證人。以下是他的說法[4]：

「 45. 被告人29歲，已婚，是元朗一所國際學校的圖書館管理員。於2018年6月，他經Instagram的『兼職女友』廣告，與X開始接觸，後者有提出其收費是每小時600元，二人約好一個月之後會面。其後，X的賬戶消失，但他又憑同類廣告見到相似的描述，於2018年7月15日再成功與之接觸。於2018年7月20日，二人於下午1時許第一次在銅鑼灣會面，該次會面在晚上6至7時完結。他在當日下午6時40分，在銅鑼灣崇光百貨公司附近的銀行櫃員機提取了3,000元交給對方作為報酬，被告人更指稱X自稱是學生，與母親同住，要掙錢交學費。分手之前，被告人作供為X聲稱不舒服，要前者賠償性的再約會一次。

46. 於2018年8月4日，二人第二次約會，在早上10時45分會面，並在下午4時分手，當日被告人亦在沙田港鐵站的銀行櫃員機提取了3,000元交給X作為報酬。分手之前，X更向被告人要求借錢（十多萬元）並無解釋借錢理由，被告人沒有應承，更沒有查問理由。二人本來嘗試於9月1號約好到卡拉OK消遣，但因未能成功訂位，於是取消。

47. 於2018年9月2日，二人第三次會面，在進入了卡拉OK的房間後，X有三次外出把食物帶回房內，之後亦沒有唱歌，衹在房內吃東西。其後，被告人發覺X站立不穩，坐下時亦看來極為疲倦，期間，X有進入房內附設的廁所，出來後在唱歌期間，被告人發現X的內褲已褪到膝頭附近，於是向其指出，後者要求被告人代為把內褲脫下，被告人依其指示把內褲脫下，並將之放入X的背包之內。

48. 被告人在晚上10時40分結賬，並建議送X回家。Y在兩人走出大堂時出現，曾向X查問被告人是否已經付款，被告人此時把2,000元放入X的背包。期間Y一直在錄影，並要求被告人多付金錢，不然會把錄得影像上載到互聯網絡或報警，被告人拒絕，更拍了Y的一張照片；Y不悅而發生爭執，最後兩者協議各自把錄得影像刪除。

49. Y更表示要被告人交出100,000元，不然會報警。最後Y終於報警，傳呼救護車，把X送院，被告人亦有陪同。被告人到達醫院之後，期間決定離開，在Y的要求之下，把電話留在X的Instagram賬戶。

50. 本來他打算把X送回九龍灣X的親戚家，因為X之前曾說過她那裡有親人，但他並不知道確實地址。

51. 於翌日早上11時左右，X再來電，被告人在其要求之下回到醫院，並最後為警方拘捕，警誡之下，被告人表示並無干犯第一及第二項罪行。」

餘下的控罪

6.控罪3的據稱案發日是申請人被捕後翌日。警方在搜查他的工作地點即某國際學校的圖書館時，在一個申請人有份使用的抽屜中找到一些藥物，種類和在X體內發現的幾種安眠/鎮靜藥物中的其中一種同類。不過由於證據顯示該抽屜可由不同的人使用，所以原審法官裁定申請人此罪無罪。

針對定罪的申請

7.經過修訂，針對定罪的完備上訴理由有五項：

1.  原審法官錯誤裁定，申請人毫無疑問是意圖和X發生性行為。

2.  原審法官錯誤裁定，申請人在X的飲品下藥，是唯一合理的推定；他沒有充分考慮辯方指藥是由X自行服用的可能性。

3.  原審法官則錯誤裁定，作為證人，X和Y均可信可靠。

4.  原審法官錯誤地考慮了一些法例上不構成「佐證」 的證據作為X證供的「佐證」。

5.  原審法官在沒有基礎下錯誤裁定申請人的證供不可信不可靠。

8.作為單一法官，我不會也不宜對有關的上訴理由分析得過於詳細。我只會提出一些宏觀的觀察以支持我的結論。

9.我已經詳細審視過申請方就理由3所提出的論據。它們顯示X的證供和她兩份筆錄甚至現場的閉路電視錄影有出入，但這些分別都只是集中在某些情節的發生時間、次數和具體細節之上。其次，X和Y也有若干說法被指為不合理。至於理由5，它其實仍然是要力證X和Y的版本不可信，從而反過來投訴原審法官錯誤拒納申請人的證供。例子是，若然申請人在首次約會已不規矩，那麼X為何還會答應之後的兩次約會 – 除非X是所謂的「兼職女友」。

10.對於上述兩項上訴理由，我首先會指出，涉及其中的很多出入矛盾，都是審訊中常見的，要在上訴時成功動搖原審的事實裁決，機會實在微乎其微。X在何時喝過多少口蔘蜜、她應該早二十分鐘還是遲二十分鐘開始暈眩、她是否知道卡拉OK房內有洗手間等等，盡皆無可無不可及/或容易記錯弄錯的旁枝末節。

11.當然，申請方在這些細節上著眼，用意不外是要說服法庭，X是「兼職女友」，和X是自己服藥。這從他們的陳詞是清楚可見的。然而，同樣清楚的是，原審法官並未否定上述第一點；他只是裁定這點不重要、對法庭最終要定奪的議題無關[5]：

「 60. 無論如何，就是X以『兼職女友』身分結識被告人，本案亦無任何證供顯示X的服務包括了吃藥及作出任何身體接觸，亦沒有證據表示作為『兼職女友』會提供性行為；本席認為不需要在這點作出事實的裁定；而無論本席是否接納辯方的理論，亦無損X其他部分有充足佐證的證供。」

12.原審法官這樣做，完全是他權限之內的事，而且合情合理 – 尤其當案中沒有證據或指稱任「兼職女友」就等如會用自己的身體進行性交易及/或勒索。同一道理，原審法官在《裁決理由書》第59段表示接受Y知道自己的女友和其他異性交往，這也是他有權作出的裁決。在當代社會，這樣的安排絕非奇怪；如果X確實是一名「兼職女友」，就更是如此。接受者自然就會接受。

13.至於X是否自己服藥，答辯方的陳詞顯然是對的，即若然原審法官信納X的證供，而上訴法庭又沒有充分理由加以推翻，那就是最終的事實認定，而且反過來會引發出一個唯一合理的推論，即落藥的人是申請人。此外，而且可能更為重要的是，根據已有的證據，申請人在案發時的反應是完全違反常理的。他承認把X的內褲脫下收起，而且不但不召喚救護車反而在不知X家住何處的情況下把她扶離卡拉OK，就是最突出的兩點，而且都被原審法官注意到了。意思是，除非申請人確知X因什麼理由變得神智不清，否則他不可能不覺得事態嚴重、不可能不覺得需要找店員幫忙及/或報警召喚救護車、不可能不怕嫌疑替和自己沒有密切關係的X脫掉內褲、和不可能不怕X有生命危險而把她帶離現場卻不是送到醫院。相反，申請人的反應明顯顯示他知道X為何會變得神智不清，而且是要藉X神智不清而把X帶離現場去到別處。

14.至於辯方聲稱X和Y串謀要向申請人勒索，那根本就全無本然可能性。最簡單的問題是：X和Y如何能肯定申請人會順著X的指示替她脫掉內褲及帶她離開，好讓Y能把情況錄影？如果申請人心懷不軌，把神志不清的X留在卡拉OK房內進行侵犯，他們又可如何應對？觀乎Y實際拍得的錄影，內容就更如答辯方所言，没有任何可作為勒索的有效資料。

15.及此，我其實已經處理了申請方的理由2。至於理由1，由於申請人沒有提出任何的其他可能性，控方指他要把X帶到別處進行性行為，在案中的一切相關下，無疑是一個唯一合理的推論，其他的可能性則純屬臆測。最後，就「佐證」的問題，我也同意答辯方的陳詞。我毫不懷疑原審法官的意思是指其他的證據跟X和Y的說法吻合，而這個解讀又深得原審《裁決理由書》的其他內容支持。詳細情形就如答辯方在庭上所展述，我不會在這裡重複。

16.我認為，無論獨自或綜合而言，申請方提出的上訴理由，都不是合理可供辯的理由。

針對判刑的申請

17.申請方就控罪2的判刑提出上訴。

18.由於施藥涉及相當程度的計劃，而且對受害人的健康會帶來一定的威脅，我不認為30個月的刑期屬過重。

19.由於申請方没有對控罪1的刑期作出投訴，而控罪2的刑期又和控罪1的刑期同期執行，所以申請方就控罪2而提出的申請，也屬純學術的申請。

20.我拒絕批准申請方的申請。

警告

21.我已在庭上就《刑事訴訟程序條例》第83W條即減時命令的風險向申請人作出警告。他表示明白。

申請人：  由梁錫濂黃國基吳志彬律師行轉聘駱應淦資深大律師及阮偉明大律師代表

答辯人：  由律政司助理刑事檢控專員雷芷茗先生代表