香港特別行政區 訴 劉家兒及另一人

HCMA 180/2019

[2020] HKCFI 2997

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

裁判法院上訴案件2019年第180號

(原東區裁判法院刑事案件2018年第1597號)

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判案書

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1.以下本席將會以兩名上訴人在原審時的稱謂稱呼他們：本席會以第一被告人稱呼第一上訴人劉氏；並會以第二被告人稱呼第二上訴人馮氏。

2.第一及第二被告人在一名裁判官席前經審訊後被裁定一項串謀詐騙罪罪名成立。第三被告人李氏在同一審訊中被裁定同一罪行罪名不成立。第一被告人被判處三個月監禁；第二被告人被判處三個月監禁，另須賠償3,268元。

3.第一及第二被告人不服定罪，提出上訴。另外，最初第二被告人就判刑，也提出上訴；不過，之後經文件放棄判刑上訴。所以，第二被告人的不服判刑上訴已在紀錄中標示被駁回。

4.裁判官批准兩名被告人保釋等候上訴。

5.原審時，兩名被告人分別由其他的大律師代表。現今，第一被告人由陳永豪大律師代表；第二被告人由馬維騉及鄭凱霖兩位大律師代表。

6.罪行詳情指，第一、第二和第三被告人，於2016年4月6日至2016年12月12日期間在香港，一起串謀詐騙恆基物業代理有限公司，即不誠實地：

(1) 虛假地向該恆基物業代理有限公司表示，就購入香港羅便臣道23號帝匯豪庭8樓A室(“該單位”)一事，美聯物業代理有限公司會向李偉明支付1,360,000元的現金回贈；

(2) 誘使該恆基物業代理有限公司就出售該單位一事，把向該美聯物業代理有限公司支付的佣金增加至該單位買價的4.375%；及

(3) 導致恆基財務有限公司向該美聯物業代理有限公司支付額外佣金146,392.50元。

原審時的控方及辯方案情

7.裁斷陳述書這樣記載原審時的控方及辯方案情：

「控方案情

5.   案件牽涉一個一手住宅單位的買賣，單位為羅便臣道帝匯豪庭8A室，賣家為恆基，買家則為李偉明（PW4），促成交易的物業代理是美聯，與PW4接洽的經紀為何彩純（PW1），其直屬上司為D1，D1的上司為D2，D2的上司則為D3。

6.   就上述交易，美聯與PW4協議成交後PW4將得到現金回贈$818,000，協議由D2代表美聯達成，商談協議時PW1、D1、D2及D3均在場，四人亦在一份現金回贈確認書上（簡稱PCR）簽署作實（證物P24）。於簽訂P24的同時，他們亦簽署最少兩份PCR，但將回贈金額留白，此為行內慣常做法，以備任何錯誤時可作替補之用，P24及這些留白的PCR其後由D1   保管。

7.   據當時美聯與恆基的協議，在促成上述交易後，美聯可獲得樓價4% 的佣金，即 $39,038,000 x 4% = $1,561,520；而PW1、D1、D2及D3就上述交易的佣金，則以$1,561,520先扣除回贈的 $818,000再按比例計算。

8.  其後恆基營業部的林達文（PW10）接到來自D3的來電，指美聯為促成上述交易，協議回贈買家 $136萬，此舉令美聯可得佣金收入大為減少，故希望恆基增加此交易的佣金，PW10表示要參看回贈金額的證據並指派下屬黎德祥（PW8）及謝麗芬（PW7）作跟進。

9.  另一方面，PW1在4月7日，即交易翌日，收到D1的來電，要求PW1從D1辦公室的抽屜內找出回贈金額為空白的PCR，並在回贈金額欄填上 $136萬，PW1拒絕。D1再以電話及訊息要求PW1將空白的PCR交予D2，PW1遵從。

10.  於4月12日，PW1在D1的抽屜內發現一張已填上 $136萬的PCR，上有D3的上司Ada Yeung的簽署，PW1於是將該PCR影印，其後交給廉政公署（證物P26）。

11.  於4月某天，D2到訪恆基辦公室並會見PW7，D2向PW7出示金額已填上 $136萬的P26。PW7在確認資料後，將P26交還D2，並向PW8匯報，PW8則向PW10匯報。PW10在與其上司黃文華商議後，決定就是次交易將美聯的佣金提升至樓價的4.375%，令美聯在扣除給予買家的回贈後可得樓價約0.8%的佣金  收益。

12.  其後恆基將佣金 $1,707,912.5付給美聯，美聯則將回贈 $818,000給予PW4，再按比例向PW1、D1、D2及D3發放佣金，金額詳見同意案情第16段。

13.  廉政公署人員在D2被捕後從D2的手機找到P26的圖像，由D1在4月7日以訊息方式向他發出。

14.  控方指D1、D2及D3串謀不誠實地作虛假陳述，即回贈金額為$136萬，令恆基多付佣金，令他們獲益。

……

一般事項的辯方案情

26. D1就一般事項選擇不作供，亦沒有傳召任何證人。本席提醒自己D1不作供乃其權利，不會因此對她作出任何不利之推論。

27. D2選擇作供，他承認在4月6日參與買賣，並批准$818,000的現金回贈。在4月7日，他收到D1來電，希望他轉送一份文件，於是他便駕車到堅島分行，從PW1手上拿取文件，再到太古城轉交予D1。D1同時向他表示PW4要求更多的回贈，所以要用上空白的PCR，並將填好的P26圖像送達到其手機，D2當時沒有深究增加回贈的原因。(上訴時本席的強調)

28. 到同年5月份，D2收到PW7來電，要求查看寫上$136萬的PCR，D2便致電D1，並安排從PW1手上拿到文件，送到PW7手上，就兩次文件的傳送，他認為自己的角色與信差無異。

29. D2堅稱自己相信下屬，不知道寫上$136萬的PCR為虛假，亦無與任何人串謀欺騙恆基。

30. D3亦選擇作供，他否認對 $136萬的PCR有任何認知，他稱在4月6日成交後與D1及D2一起抽煙，言談間D1要求他致電恆基，希望能得到更多佣金，他於是即場致電PW10，稱下屬好不容易才完成交易，亦成功將客戶由選購新鴻基的樓盤轉到購買恆基的樓盤，並稱恆基自身提供的優惠令美聯要多付回贈才能促成交易，當中並無提及$136萬，PW10聽後稱待美聯多完成數單交易才再談。

31. D3於是將談話內容轉告D1及D2，並稱如D1及D2想跟進事件，當找其上司Ada Yeung處理，他自此對交易再無進一步跟進，亦否認與任何人串謀。」

裁判官對證據的分析

8.本席只將對本上訴有關的裁判官對證據的分析列出。以下就是裁斷陳述書的有關部分：

「爭議點五：D1的錄影會面紀錄

52. ...

53. 本席留意D1的錄影會面紀錄含混合式陳述，故依循相關案例的原則去考慮整份供詞的內容，亦提醒自己其內容只能針對D1，不能針對其他被告。

54. ...

55. 本席有考慮整份供詞的內容，亦考慮D1並無作供，其錄影會面紀錄中的辯白部份並無經過盤問的測試，故本席對當中的辯白部份不予任何比重，而入罪性陳述方面，本席亦以特別事項中交代的原因，尤其廉政公署已明確指出指控與使用虛假文書欺騙佣金有關，對入罪性陳述賦予絕對比重。

爭議點六：D2的證言

56. 接着處理D2的證言，D2稱自己不知道$136萬為虛假的金額，亦無參與串謀詐騙。

57. 考慮後，本席不接受D2的證言，理由如下：

(i) 對增加回贈不聞不問：D2稱D1在交易翌日便通知他PW4要求增加回贈，但他並無追問原因，本席認為並不合理。$818,000的金額是前一天由D2決定的，在協議的翌日PW4即要求多約$50萬的回贈，從而令美聯的佣金大減，D2沒有可能不去了解原因。

(ii) 信差角色：本席認為D2將自己描述為信差的情節不合情理。D2指D1在交易翌日要求他將金額留白的PCR由堅道拿到太古城，D2遵從。本席考慮到D2是D1直屬上司的上司，不認為如果D2為不知情的人士，D1會貿然要求D2作送信的工作，因為將文件由堅道送到太古城是人人均可擔任的。

(iii) 推卸責任：D2亦嘗試解釋，指回贈金額視乎下層經紀意願，及上層管理人員會否批准，故他對金額提升不以為意，更稱PW4可能因要求不果而取消交易。本席認為此說法不合情理。的確，樓宇買賣中一方會取消交易並不罕見，但總會有合理原因，如因時間過去令投資環境不理想，但在簽約翌日即時反悔，卻較罕見。D2不了解原因，卻將責任推卸，指只關注下層經紀意願和上層管理批准是不合情理，令其監督下屬的功能變得形同虛設。

58. 本席不認為D2的證言是真，或可能是真，本席拒納其證言，當然，本席提醒自己拒納D2的證言不代表他有罪，舉證責任一直為控方所肩負。

是否足以證明控罪

59. 本席現根據上述的事實裁定去考慮證供是否足以證明控罪。本席會分開處理針對各被告的證供。

D1

60. 就D1而言：

(i) 她參與了$818,000的協議，清楚知道此交易的回贈金額；

(ii) PW4從無要求增加回贈，$136萬的金額必屬虛假；

(iii) D1的下級，即負責處理PW4的PW1，從無代PW4作增加回贈的要求；

(iv) D1親手填上 $136萬的金額，亦清楚知道填了$136萬的PCR是用來向恆基要求增加佣金的（P44，記項822-973），而將金額定於 $136萬是D2的意思，以顯示美聯只能收到微薄佣金（P44，記項872-875, 908-912）；

(v) D1向PW1稱填上 $136萬的PCR是給恆基的，而填$818,000的則用以上報公司，亦顯示她知道兩者的差別（D1與PW1的Whatsapp記錄，P32，4月12日1957時記項）。

(vi) D1的行為是與D2協議而行的（P44，記項823-859，872-875，908-912，942-947，1023-1025），D1亦將寫好金額的PCR以訊息送達D2。

(vii) D1因而獲得較高佣金。

61. 本席不接受D1只是單純的接受指令，本席肯定從上述證據中，所得出唯一合理的推論就是D1同意與D2以虛假PCR要求恆基增加佣金，亦因履行此協議安排PCR的送達及填上金額。

62. 本席亦肯定D1的行為，即以虛假文件／陳述意圖獲得較多佣金，是不誠實的。

D2

63. 本席謹記D1在錄影會面紀錄中的招認不能針對D2，故對D2而言，並無直接證據指出誰指使 $136萬PCR的製作。

64. 本席亦留意到相較D1，D2在美聯的架構處於較高位置，下層有Martin Wong，對下才是D1及PW1，客戶如有甚麼要求，他未必會獲告知。

65. 故對D2而言，爭議點是究竟D2知否$136萬是虛假的數額，從而參與串謀。

66. 本席考慮到D2參與了兩次$136萬PCR的送達，本席認為送達文件是任何信差均可辦到的差事，此差事根本不需要D2如此級別的管理人員處理。本席亦考慮到在交易翌日D1已將填好$136萬的PCR以訊息送至D2手機，本席認為唯一的推論就是D2與D1早有協議，D2清楚知道$136萬PCR是虛假，亦知道其用途，才會如此隆重其事，親自送達文件。D1亦是因為D2身在此協議中，才需要在PCR製作後立時將文件以訊息送達D2。

67. 本席亦裁定D2協議以虛假文件／陳述向恆基要求增加佣金是不誠實的。」

第一被告人的完備上訴理由

9.第一被告人的完備上訴理由有兩個，分別為：

(1) 原審裁判官錯誤地沒有充分考慮[第一被告人]可能是沒有參與涉案所指稱的串謀：-

(a) 原審裁判官錯誤地單單以「並沒有經過盤問的測試」為理由，拒絕接納[第一被告人]在會面紀錄的辯白部分，是犯上法律錯誤；

(b) 原審裁判官錯誤地沒有給予[第一被告人]在會面紀錄的辯白部分充分考慮及比重，尤其是得到控方證據所支持的地方；

(c) 原審裁判官錯誤地決定就買家PW4有關真實回佣的總額可能是136萬的相關證供不給予比重的理由並不充分，因此錯誤裁定有關串謀的核心，即「以虛假陳述及文書欺騙」能夠得以證實；及

(d) 原審裁判官錯誤地以為，裁定「[第一被告人]同意與[第二被告人]以虛假PCR 要求恆基增加佣金，亦因履行此安排PCR的送達及填上金額」等於罪行詳情(1)，尤其是錯誤地以為「『會向』PW4支付136萬現金回贈」是虛假是能夠得以證實；及

(2) 綜觀本案所有證據，把[第一被告人]定罪是不安全及/或不穩妥。

第二被告人的完備上訴理由

10.第二被告人的完備上訴理由有兩個，分別為：

(1) 基於本案針對第二被告人的證據，原審裁判官錯誤裁定「唯一的推論就是[第二被告人]與[第一被告人]早有協議，[第二被告人]清楚知道$136萬PCR是虛假，亦知道其用途，才會如此隆重其事，親自送達文件」；及

(2) 綜觀本案的所有情況，本案的證據並不足以支持第二被告人的定罪，因此該定罪並不穩妥或並不令人滿意。

本席的考慮

11.本席已經參考了上訴各方的陳詞。

就第一被告人的上訴理由一

12.裁判官在裁斷陳述書的第52至55段處理第一被告人的兩份錄影會面紀錄(見上)。在第53段，裁判官表達了他完全了解錄影會面紀錄屬混合式陳述，而他亦根據案例R v Sharp [1988] 1 WLR 7的原則考慮供詞的內容。在第55段，裁判官再明言他有考慮整份供詞的內容，並且考慮第一被告人並沒有作供，令到她的錄影會面紀錄中的辯白部分並無經過盤問的測試，故裁判官對當中的辯白部分不予任何比重。

13.第一被告人投訴裁判官只是因為第一被告人沒有作供，而沒有給予錄影會面中辯白部分比重，明顯與裁斷陳述書的描述不同。第一被告人的這個投訴完全沒有基礎提出。

14.第一被告人投訴裁斷陳述書內裁判官沒有明細地列出他考慮了第一被告人錄影會面內哪一些辯白部分。正如案例中常常指出，原審裁判官/法官並不需要將心路歷程每一步驟原原本本寫在判案書中。在本案，兩份錄影會面紀錄謄本共379頁涉及2,074 個記項，內裏的辯白部分充滿著第一被告人不肯定或不記得的事項。本席認為裁判官不需要細列第一被告人在當中的每一個講法。況且，裁判官在審訊中聽取及參閱了整個審訊的證供/證據，除非有相反顯示，否則他應被視為掌握了整個審訊的脈搏，知道哪些課題是關鍵，必須列出，哪些是支節，不需明示。

15.第一被告人的一方在書面陳詞列出一些得到控方證據支持的所謂辯白部分。本席認為，如果那些部分是得到控方證據支持，特別是裁判官接納的控方證據，那麼該些部分並不是所謂的辯白部分，該些部分應被視為支持控方案情的部分，或至少屬中立，而不屬於裁判官不給予任何比重的部分。

16.第一被告人的一方另外從會面紀錄內抽取一些斷斷續續的部分來嘗試支撐一些可能的辯方案情，但卻沒有存擋原審時第一被告人那一方盤問控方主要證人即控方第一證人(包括向她指出辯方案情)的整套錄音謄本，便嘗試將責任推向控方第一證人沒有做這做那。本席認為這樣的陳詞，難以協助第一被告人。

17.第一被告人陳詞稱，回贈金額有可能是136萬元。本席不接納這陳詞，原因如下。

18.本案裏的眾多證據均顯示正常的買家回贈金額是樓價的1%，亦即是$390,380。如沒有其他原因，怎麼會提升到$818,000(超過樓價的2%)？明顯地，控方第五證人的講法，即是$818,000已經包括36個月的管理費回贈，才是對的。

19.以樓價$39,038,000及最初美聯可從恆基可獲取樓價的4%佣金計，未派發回贈$818,000給買家前，美聯可獲佣金$1,561,520。扣除給買家的回贈後，暫且不計兩萬多元的項目費用，美聯實收佣金$743,520。

20.從本案的種種證據，可以看出美聯的有關人士製造136 萬PCR的誘因，是因為買家要求獲取，和獲美聯承諾，比正常的回贈金額，即樓價的1%，多$427,620(即$818,000減$390,380)的額外回贈金額。假若美聯的有關人士什麼都不做，美聯便損失$427,620(約樓價的1.1%)的佣金收入。第一被告人的個人佣金亦會因而受損。要追回這$427,620，美聯必須獲恆基將佣金的百分比提升至約樓價的5.1%(約27.5%的升幅)才可算打和。假設美聯以136 萬PCR從恆基成功獲取這個頗大的佣金升幅，即增加後的佣金約達$1,990,938，及真的把其中的136萬元回贈給買家，也暫且不計兩萬多元的項目費用，那麼美聯實收佣金約$630,938。和之前的$743,520比較，美聯是虧本的，亦意味著第一被告人的個人佣金也要虧本，亦即是「白做」。因此，由一開始，美聯的有關人士包括第一被告人根本不可能會向控方第四證人支付136萬元的現金回贈。

21.最後，事實上，美聯從恆基獲取的佣金提升至樓價的4.375%。以這樣的數據計算，未派發回贈136萬元回贈之前，美聯可獲佣金$1,707,912.50。扣除給買家的回贈後，亦暫且不計兩萬多元的項目費用，美聯實收佣金$347,912.50。相比起最初的$743,520,美聯損失佣金超過一半以上。美聯的有關人士更加不會將136萬元的全數回贈交給買家。

22.因此，「『會向』控方第四證人支付136萬元現金回贈」必然是虛假的。

23.第一被告人的上訴理由一不成立。

就第一被告人的上訴理由二

24.第一被告人沒有作出針對性的陳詞。本席視此上訴理由為一總結性的上訴理由。

25.綜觀上訴卷宗所陳列的證據/證據撮要，本席認為針對第一被告人串謀詐騙的證據充分，定罪沒有不穩妥或不令人滿意 之處。

26.第一被告人的上訴理由二不成立。

就第二被告人的上訴理由一

27.第二被告人指出，裁判官在裁斷陳述書的第66段當描述第二被告人「參與了兩次$136萬PCR的送達」是搞錯了控方案情。本席同意第一次的送達，當時的PCR應未填上$136萬，有關空格應還是空白的，$136萬應是之後才填上的。本席認為裁判官只是手民之誤，因為他在裁斷陳述書的第57(ii)段引述第二被告人的證言指，第一被告人在交易翌日要求他將金額留白的PCR由堅道拿到太古城，他亦遵從[1]。這就顯示第二被告人是知道第一次送達的時候公文袋載著的文件是什麼。

28.至於136萬元是否一個虛假的金額，本席在此判案書的第20段的計算顯示，除非恆基給予美聯的佣金大幅提升至約樓價的5.1%，否則美聯的功夫只是「白做」。而縱使恆基真的將美聯的佣金提升至5.1%，在給予買家136萬元回贈後，美聯實收的佣金也要虧本。第二被告人作為美聯的高層人員，必然對這些佣金數字十分敏感，亦必然知道在獲取佣金提升後，根本不會真的將136萬元全數回贈給買家。

29.在這些證據背景下，本席認同裁判官在裁斷陳述書第66段所列出的作出唯一推論的理由，從而推論第二被告人與第一被告人早有協議，第二被告人清楚知道$136萬PCR是虛假，亦知道其用途。

30.第二被告人的上訴理由一不成立。

就第二被告人的上訴理由二

31.第二被告人沒有作出針對性的陳詞，本席視此上訴理由為一總結性的上訴理由。

32.綜觀本案的所有情況，有足夠的證據支持第二被告人的定罪。定罪沒有不穩妥或不令人滿意之處。

33.第二被告人的上訴理由二不成立。

結論

34.基於以上理據，第一及第二被告人的不服定罪上訴駁回。本席確認兩人的有關定罪。兩人的監禁判刑即時執行。

答辯人： 由律政司外聘沈仲平大律師，代表香港特別行政區

第一上訴人： 由姚逸華律師事務所轉聘陳永豪大律師代表

第二上訴人： 由李陳鄭律師行轉聘馬維騉大律師及鄭凱霖大律師代表