證券及期貨事務監察委員會 訴 歐陽少鵬

HCMA 163/2019

[2021] HKCFI 40

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

判刑上訴

裁判法院上訴案件2019年第163號

(原東區裁判法院傳票2017年第30588-30589號)

________________________

________________________

判案書

1.上訴人在一名裁判官席前經審訊後被裁定兩張傳票罪名成立。兩張傳票分別指稱:

(1)  上訴人在2012年3月28日於香港，掌握有關中國聯盛煤層氣頁岩氣產業集團有限公司(“中國聯盛”)的有關消息，即公司的虧損消息和停牌消息，而在該等情況下，慫使或促致他的父親進行一項交易，即沽出50 萬股中國聯盛的股票(告發一)；及

(2)  上訴人在2012年3月29日於香港，掌握有關中國聯盛的有關消息，即公司的虧損消息和停牌消息，而在該等情況下進行一項交易，即沽出60萬股中國聯盛的股票(告發二)。

2.兩項罪行分別為犯《證券及期貨條例》第291(1)(b)條及第291(1)(a)條，而判罰的條款則見第291(8)條。

3.就第一張傳票，上訴人被判三個月即時監禁。就第二張傳票，上訴人同樣被判三個月即時監禁，其中一個月分期執行。總刑期為四個月即時監禁。另外，每張傳票罰款六萬元，合共罰款十二萬元。上訴人另需支付33,365元訟費，作為證監處調查費用。

4.上訴人對兩張傳票的判刑不服，提出上訴。裁判官批准上訴人保釋等候上訴。從完備上訴理由看，上訴人主要針對監禁判刑。

5.最初，上訴人也對兩張傳票的定罪不服，提出上訴。但後來，在聆訊日前的一段時間，上訴人以書面申請放棄不服定罪上訴，獲法庭批准，並將不服定罪上訴標示為駁回。

6.原審時，上訴人由李頌然大律師代表；現在則由郭棟明資深大律師聯同李頌然大律師代表。

裁判官的判刑理由

7.裁判官在判刑理由書這樣交代他的判刑理由:

「7. 簡單來說，被告於2012年2月份加盟中國聯盛工作，他的職銜是Group Financial Controller，即集團財務總監。

8. 他本人在該段時候都有以私人名義及他父親的名義持有中國聯盛的股票，那些都是他在私人市場上買入的。

9. 中國聯盛需要於2012年3月31日或之前公佈經過審計師審計和核證過的2011年年度業績報告。

10. 如果未能如期公佈的話，中國聯盛便會面臨被停牌的風險。

11. 事實上，在2012年3月22日左右，集團的審計團隊已經發現了一些未能解決的審計事項，包括集團的一些虧損事宜。正是該些事項導致審計團隊有一個憂慮，有一個相當可能的機會，中國聯盛不能夠於2012年3 月31日限期前公佈其年度業績報告。

12. 本席的裁斷是，被告對於該些虧損消息和停牌消息都是知情的，而且他掌管該些消息。

13. 而且，正因為他掌管了該些消息，他慫使和促致他的父親沽出50萬股中國聯盛的股票，而他父親亦於2012年3月28日沽出了該些股票。

14. 也正因為他掌管了該些消息，被告在2012年3月29日，沽出了以自己私人名義持有的60萬股中國聯盛股票。

15. 其後中國聯盛被停牌。當中國聯盛在約六個月後復牌時，股票價格大跌。

16. 即是說，本席裁斷是，被告確實利用了該些虧損消息和停牌消息，從而令自己避免或減少損失。

17. 控辯雙方同意，被告在兩次的交易中，避免或減少了的損失金額為港幣174,000元。

18. 被告現年四十一歲，過往並無任何刑事定罪紀錄。

19. 被告未婚，家中有父親及母親。早年父親曾經患前列腺癌，及後已經痊癒。另外，辯方亦透露，被告的母親因為一些壓力問題而有一些情況。

20. 被告曾經在香港及澳洲升讀大學，具碩士程度，他也有核准會計師資格。

21. 他曾經在2006年至2009年間在滙豐銀行擔[任]股票分析員。在2009年，被告加盟三星證券有限公司擔任股票分析員。在2011年他離職，及後曾經失業一段時間。在2012年2月，他加盟中國聯盛擔任集團財務總監。

22. 本席量刑時曾經參考過控方呈上的案例，包括HKSAR v Lam Ka Fai [Allen] & Another，DCCC 919，921 & 922/2018，及Securities and Futures Commission v Chan Pak Hoe Pablo [2012] 4 HKC 536; HCMA 754/2010 & FACC 1/2012 （這一宗案例有裁判法院上訴的判詞，即HCMA 754/2010，及終審法院上訴的判詞，即FACC 1/2012）。

23. 當然本席明白第一個案例，即Lam Ka Fai [Allen]為一宗區域法院案例，對本席並無約束力，但是在判詞中，葉佐文法官援引和分析了多個司法管轄區的案例，及一些英國和香港的案例。本席認為該些案例具參考價值。

24. 至於Chan Pak Hoe Pablo一案，是終審法院的判例，對本席有約束力。

25. 值得留意的事情，終審法院在判詞中指出，在裁判法院上訴階段，麥機智法官就著判刑的分析正確。

26. 終審法院的判詞已經確認和指出，內幕交易是嚴重罪行。它不僅打擊和威脅金融體系的廉潔性和公平性，也動搖了公眾和投資者對金融體系的信心。

27. 內幕交易事實上是欺騙公眾的詐騙行為，而且往往涉及到違反誠信這元素。

28. 基於上述原因，終審法院認為，一般來說，在沒有任何特殊理由的情形下，法庭須判處被告即時監禁，而社會服務令實屬不恰當的判罰。

29. 再者，為了剝奪被告的不當、不義得益，法庭須同時考慮頒下一個罰款的命令。

30. 被告的背景，跟很多干犯這類罪行的被告人和上訴人都很相似，其相似的地方包括以下：

(1) 本身沒有案底；

(2) 有良好的教育背景；

(3) 有專業資格；

(4) 因為干犯了這類案件，聲譽受損，不能在證券界或投資界內立足，會失去工作；以及

(5) 人生已經由高處跌下至人生的低谷。

31. 但是，案例顯示，以上都並非特殊理由，從而促使法庭去考慮判以一個緩刑令或社會服務令。

32. 相反，本案有其嚴重性，包括：

(1) 被告因為工作關係，所以獲得有關的虧損消息和停牌消息，因此他的沽貨行為屬違反誠信行為；以及

(2) 他意圖避免的損失為174,000元。跟其他案例的案情比較，這不算一個很大的數目，但是，它也不是一個小的數目。例如，跟Chan Pak Hoe Pablo案中的120,000元利潤相比，174,000元這個數目實在為多。當然，兩者的分別是，被告在本案是要避免或減低一個損失，而非賺取利潤。

33. 被告在2013年接受調查，但在2017年才被檢控。對此，辯方陳詞及投訴，這構成一個不合理延誤，令被告及其家人身心疲憊。

34. 控辯雙方曾經就著本案是否有「不合理延誤檢控」（unreasonable delay or inordinate delay in prosecution）這一個議題作出過陳詞。

35. 控方也向本席呈交了一個時序表，陳述控方那一方，包括證監會和律政司，打從2013年向被告作出調查，及至2017年發出傳票檢控被告，當中發生過的關鍵事情。

36. 控方同意，如果案中有「不合理延誤」，那麼，根據判刑原則，是可以構成特殊理由，令致法庭判處一個緩刑令。

37. 但是，控方指，如果情況僅屬「延誤」，而非「不合理延誤」，那麼便不能構成特殊理由。控方陳詞，充其量，法庭只能在刑期上給予被告一個扣減。

38. 對於這個原則，辯方似乎沒有太大爭議。當然，辯方呈上了Secretary for Justice v Chan Kit Bing [2001] 1 HKLRD 844 (CAAR 8/2000) 一案。辯方陳詞指，延誤嚴重的話，可以構成特殊理由。

39. 但是，本席理解，在該案中，上訴庭當時主要針對及處理的議題，是原審法官有沒有錯誤引用有關緩刑令的條款問題，而非延誤是否合理這一個議題。當然，最終上訴庭也接納，該延誤可構成特殊理由。

40. 這也即意味，在該案中，上訴庭認為該延誤屬於不合理。再者，似乎控方當時也沒提供一個解釋，為何該案有那麼長的延誤。

41. 返回本案，控方已經以時序表及口頭陳述方式，交代了證監處調查的對象不止被告一人，而且礙於權限問題，證監處不能強制證人簽署證人供詞。

42. 本席理解，基於法律保密原則，控方不便將整個調查過程一五一十丶鉅細無遺地披露，這也不是法庭希望在此進行詳細研討丶探究的事情。

43. 本席信納控方的解釋，即所花的時間是必須和必要的。因此，本席信納，沒有所謂的「不合理延誤」情況出現。

44. 辯方的立場是可以理解的，但本席認為，2014年至2017年的延誤，如果真的有延誤的話，都屬合理。

45. 因此，本席認為及裁定，案中沒有特殊理由令致本席考慮判處一個緩刑令。

46. 本席現在處理量刑問題。

47. 如前所述，本席已經參考過多宗案例，及悉數考慮過辯方的求情陳詞。

48. 被告面對兩張傳票。本席認為，兩項罪行的罪責及嚴重性相若，而且每一張傳票牽涉的，被告打算避免的損失，都是相若，都是九萬元及八萬多元。

49. 考慮過所有情況之後，本席決定如下。

50. 第一張傳票，本席採納四個月監禁為量刑起點。

51. 本席因應延誤這因素，酌情扣減一個月，這即等同四分之一的扣減。

52. 本席重申，這不是不合理延誤。本席只是顧及案件對被告和家人生活及精神的影響，才酌情給予扣減。

53. 因此，第一張傳票的判刑是三個月即時監禁。

54. 第二張傳票，本席同樣採納四個月監禁為量刑起點。同樣，以相同原因酌情扣減一個月。

55. 因此，第二張傳票的判刑同樣是三個月即時監禁。

56. 本席須考慮累計刑期不可以過多過重的原則（totality principle）。

57. 本席頒令，第二張傳票當中的兩個月監禁，跟第一張傳票的刑期同期執行。

58. 換句話說，兩張傳票的總刑期是四個月即時監禁。

59. 另外，本席命令，被告須就每張傳票罰款60,000元，以反映他在每次交易中所避免的損失。本席已經酌情扣減了這個金額，因為原先的損失並不止60,000元。

60. 因此，兩張傳票合共須罰款120,000元。

61. 控方申請調查費用，金額為33,365元，辯方對此不反對。因此，本席頒令，被告須支付33,365元訟費，作為證監處調查費用。」

完備上訴理由

8.完被上訴理由有三個，分別為:

(1)  裁判官在作出量刑時，錯誤地裁斷由上訴人接受調查至被檢控的時間不構成「不合理延誤」；

(2)  就算上述的事件不構成「不合理延誤」，裁判官作出量刑時，沒有妥當地或充分地考慮案件有延誤、上訴人的背景、案件相對的嚴重性、不複雜的犯案手法等因素；及

(3)  因此，判處上訴人就兩張傳票共即時監禁四個月是明顯過重和/或是原則上犯錯。

本席的考慮

9.本席已經參考了上訴雙方的所有陳詞。

就上訴理由一

10.上訴人呈上附件一亦即是原審時控方呈上給裁判官為2019年2月19日聆訊日使用的時序表(Chronology prepared by the Prosecution)。上訴人陳詞稱，根據時序表，上訴人於2014 年7 月再次向證監會詢問調查進度，證監會於2014年7月30日回覆，指調查已經完成，並會在適當時候聯絡上訴人；上訴人再於2014年12月查詢進度，證監會指示上訴人參考其七月的電郵回覆罷了。上訴人指出上述期間，證監會的行為令上訴人產生合理期望和承受很大壓力。

11.本席參閱時序表，發現證監會於2014年12月8日給上訴人的回覆，並不只是讓上訴人參考其七月的電郵回覆罷了，而是向上訴人表示證監會正在索取適當的意見並會在適當時候聯絡上訴人。從時序表可以看出，從2014年8月開始至2015年3月期間證監會與他們內部的法律服務部持續溝通為要獲取內部法律意見及根據該意見再作出額外調查，之後再獲取內部法律意見。本席認為直至這一部分，沒有不合理的延誤。

12.上訴人的另一主要投訴為由2015年4月至2016年7 月15個月內的15個月，證監會預備案件夾呈上律政司獲取法律意見時間過長。答辯人在原審時及在本席前的綜合回應是，本案最初牽涉至少五名被懷疑人士，1,700萬股股票，所以調查需時，梳理文件交上律政司亦需時。

13.總括來說，本席接納答辯人的陳詞。本席認為，這類型的案件，有其複雜性，往往(正如本案一樣)需要專家證人作供，調查及獲取內部法律意見後再調查，後再獲取內部法律意見；最後更要梳理好所需文件後才可交給律政司獲取最後法律意見。這個過程費時但亦是必須。

14.本席認為裁判官有足夠的基礎裁定本案不涉不合理的延誤。本席不會輕易作出干預。

15.上訴理由一不成立。

就上訴理由二

16.首先，本席不認為上訴人可依賴他擔心父親的身體狀況，及依賴母親擔心丈夫的身體狀況及她擔心上訴人被調查的情況作為求情理由。上訴人犯罪是咎由自取，上訴人利用父親犯罪更加是連累父親。

17.第二，縱使裁判官在裁斷陳述書的第32段指出本案有兩項嚴重性，但看來他沒有因此而對上訴人作出提高量刑基準的動作。

18.第三，上訴人犯案的手法不特別複雜，也不是經過精心計劃；所以，在本案不成為提高量刑基準的因素。因此，亦沒有什麼值得在判刑理由書提出的。要知道，不存在複雜性及不涉精心計劃並不是減刑因素。

19.裁判官特別為非不合理的延誤酌情為每張傳票的判刑作出了一個月監禁的刑期扣減。以四個月監禁為量刑基準來計算，這是一個四分之一的扣減。以上訴人經審訊後的情況看來，這是一個不少及非常恩恤的扣減。上訴人很難再作出投訴。

20.上訴理由二不成立。

就上訴理由三

21.本席額外考慮，兩張傳票的判刑部分分期有否不妥。本席滿意，從整體案情看，裁判官有權及有足夠基礎，在考慮過總刑期原則後，作出部分分期的命令。裁判官判處上訴人就兩張傳票共即時監禁四個月並非明顯過重或是原則性錯誤。不過, 畢竟從案發至今，上訴人已經歷了差不多九年的光境。因此，本席將運用酌情權，命令兩張傳票的判刑同期執行,達至總刑期三個月監禁，藉此令上訴人可早日服刑完畢,重新做人,為社會作出貢獻.

結論

22.基於以上理據，兩項不服判刑上訴得直。本席宣判，兩張傳票各三個月監禁的判刑不變，但一個月分期令撤銷，改判同期執行。為釋疑慮，罰款令及訟費令不變。監禁判刑即時執行。

答辯人： 由證券及期貨事務監察委員會轉聘余承章資深大律師及李律仁資深大律師代表

上訴人： 由陳鄧郭律師行轉聘郭楝明資深大律師帶領李頌然大律師代表