梁碧華及另四人 訴 入境事務處處長

CACV000386/2002

CACV386/2002

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

民事司法管轄權

民事上訴

案件編號 ：民事上訴案件2002年第386號

(原本案件編號 : 高院民事訴訟2002年第2153號)

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審理日期：2003年1月8日

判案書日期：2003年1月20日

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判 案 書

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上訴法庭法官胡國興：

背景

1．本案的5位上訴人皆為高等法院案件編號2002年第2153號48位原告人中的其中5位。在該案，原告人等在其傳訊令狀上註明的申索陳述書要求法庭核准他們被入境事務處拒絕的申請，使他們可在無條件限制下逗留於香港。

2．申索陳述書所提出的訴訟因由如下。原告人等以合法途徑申請往來港澳通行證從內地來港，並曾在香港合法逗留超過3年。他們以ID 91表格申請無條件限制逗留於香港，與居港的父母或配偶團聚。原告人等聲稱他們皆符合ID 91表格第4I(i)段的條件，但被告人卻拒絕他們的申請。

3．被告人向法庭作出申請，根據《高等法院規則》第18號命令第19條規則及/或法院固有的管轄權，基於下列理由，剔除原告人等在傳訊令狀上註明的申索陳述書：

(a) 申索陳述書並無披露合理的訴訟因由；及/或

(b) 申索陳述書屬於惡意中傷、瑣碎無聊或無理?擾；及/或

(c) 在其他方面而言，申索陳述書是濫用法庭的法律程序。

被告人該申請亦要求法庭撤銷原告人等的訴訟。

4.回應被告人的申請時，原告人等指出以下的爭辯點：

(a) 原告人等申請香港居留權之後，被告人由於處理他們的個案而給予他們俗稱“行街紙”的證件在香港合法續期逗留。

(b) 原告人等援引香港終審法院包致金常任法官在2002年1月10日居留權案的觀點：入境處處長可運用酌情權給予在港參予訴訟的居留權案件敗訴人士繼續留港至居港滿7年而自動得到居港權，以支持原告人等的論調他們在香港的逗留是合乎法律原則。

5.被告人的上述申請在高等法院原訟法庭暫委法官張舉能席前審理。2002年9月16日，張法官就該申請頒布判案書，准許被告人的申請，剔除原告人等的申索陳述書及撤銷他們的訴訟。

上訴理由

6．原告人等的上訴通知書說張法官在行使酌情權中，因偏幫政府、曲解法律而犯嚴重錯誤。他們在書面陳詞中提出數項上訴理由以支持這論點，可歸納為5項。本席在下文會陳述這5項上訴理由和對它們作出個別處理。現先闡述有關國內人士申請香港特別行政區居留權(“居留權”) 的適用法律。

有關居留權的訴訟及結論

7．香港在1997年7月1日回歸祖國後，有很多內地出生的人士向入境處申請居留權。該等申請引發出一連串的法律訴訟。該等申請及訴訟數以千計。1999年1月29日，終審法院判決了吳嘉玲及其他人士對入境事務處處長¹和陳錦雅及其他人士對入境事務處處長2兩案。在吳嘉玲案，終審法院裁定《基本法》第24條第2款第(3)項並不受第22條第4款[須以國內機關簽發的單程證("單程證")來港]規限，香港永久性居民("永久性居民")在香港以外所生的中國籍子女申請居留權者不須先取得單程證才可獲取居留權。在陳錦雅案，終審法院裁定永久性居民在香港以外所生的中國籍子女，不論他們是在父母之中最少一人取得永久性居民身分之前或之後出生，均屬《基本法》第24條第2款第(3)項所述的人士，享有居留權。

8．1999年6月26日全國人民代表大會常務委員會對居留權問題作出解釋("人大常委會解釋")，取代了終審法院上述的裁決，該等裁決不再適用。2002年1月10日，終審法院在吳小彤及其他人士對入境事務處處長3 一案清楚闡述和解釋了吳嘉玲和陳錦雅兩案及人大常委會解釋的關係和效果，對居留權的問題作出了決定性的結論。該案就是前文第4(b)段所引用的居留權案。

9．吳小彤案是終審法院的判決，是對本庭有約束力的案例，人大常委會的解釋對本庭也是有約束力的，本庭必須遵守。根據該案例及該解釋，永久性居民在香港以外所生的中國籍子女，只有符合下列三項其中一項條件的才可獲法庭頒發濟助：

(1) 申請人在1997年7月1日之前已抵達香港，而且申請人在出生時其父母之中最少一人已經是永久性居民。符合這條件者有權在香港申請或繼續申請獲取居留權，無須領取單程證；或

(2) [有合法理期望者] 申請人曾收到(a)法律援助署在1998年12月7日至1999年1月29日間發出的有關公函，述明申請人不必參與當時的訴訟程序或展開新訴訟程序，或(b)保安局局長在1998年4月24日發出的有關信件，內容大意是入境事務處會依循法院的判決處理居留權的申請。對於符合這條件者，入境事務處處長應考慮行使《入境條例》第11條、第13條和第19(1)條賦予他的酌情決定權，在決定前不把申請人遣送離開香港；或

(3) [政府寬免政策受惠者] (a)申請人在1997年7月1日至1999年1月29日期間在香港，和(b)在該期間他在香港時向入境事務處提出居留權的聲稱，和(c)入境事務處存有該聲稱的記錄或聲稱由其他香港政府官員在執行職務時轉交予入境事務處。如果有文件可以明確(i)辨認出申請人是永久性居民的子女；(ii)提供有關申請人的資料，如出生日期和地點；和(iii)要求申請人來香港以便定居或要求給予申請人居留權，入境事務處處長應視之為居留權的聲稱。對於符合條件者，入境事務處處長應按照吳嘉玲和陳錦雅兩案的上述裁決考慮申請人的申請。

10．若申請人不能符合以上第9段所述條件的任何一項，申請人就沒有居留權；即使在他出生時其父或其母已經是永久性居民，他必須先向國內機關取得單程證，才可以在香港行使永久性居民的居留權。

11．本上訴的5位原告人的申索並非基於他們符合上述的三項條件的任何一項，可以按吳小彤案的判例獲得香港的居留權。他們在申索陳述書申請法庭濟助的理由，是基於他們在香港已合法逗留超過3年，因而被告人不能或不應該把他們遣送離開香港，而他們有權繼續留在香港。

原審法官的裁決

12．張法官在他長達26頁的判案書中詳細討論原告人等所提出的訴訟因由，及作出以下結論：

（一） 原告人等均從內地持藉往來香港通行證(俗稱“雙程證”)在香港入境，獲被告人根據《入境條例》第11條批准以訪客身份申請留在香港一定期限。原告人等在逗留期限介滿後沒有離開香港，亦未獲被告人根據該條例第11(5A)條給予延續逗留的許可，因此原告人等在香港屬逾期逗留。

（二） 原告人等曾獲被告人根據該條例第36條簽發擔保書(俗稱“行街紙”)。但擔保書只是暫時准許逾期逗留或非法入境的原告人以擔保代替羈留，等候遣返或發出遣送離境令，而並非被告人按該條例給予他們在香港逗留的准許。

（三） 原告人等違反逗留期限逾期逗留或非法入境而逗留在香港已觸犯了刑事法律，該刑事法律可見於《入境條例》第41條及38(1)(b)條。

（四）個別原告人亦提出曾獲被告人簽發“會面紙”以支持其聲稱曾獲准在香港合法逗留。張法官認為被告人並非准許或授權原告人等在香港合法逗留，而只是由於個別原告人等待居留權訴訟結果，被告人暫時容忍無權在香港逗留的人士在該期間繼續在無准許或授權下逗留於香港。張法官援引下列案例以支持其裁決：

（i） Lai Yau Chik v Director of Immigration [2002] 2 HKC 546，

（ii） Huang Bingzhi 對 Immigration Tribunal, HCAL 1718/2000 (原訟法庭)，CACV 357/2001 (23/1/2002) (上訴法庭),

（iii） Re Wong Shu-hung 對 Immigration Tribunal [1985] HKLR 463, 和

（iv） Mak Yui Ming 對 Attorney General [1981] HKLR 435.

（五） 被告人已根據該條例第19條向原告人等發出遣送離境令。

（六）ID 91表格是入境處所印製及發出眾多表格中的其中一款通用表格。在該表格內所載申請人類別的描述，並非是一項全面及具體性的描述，並不能視為被告人向公眾就其有關的政策的陳述，對被告人及政府沒有任何約束力。

（七）就算表格ID 91有約束力，或代表被告人對原告人等的延期逗留申請的既定政策的陳述，各原告人亦不能符合該表格，尤其是表格第4I(i)段所載申請人士的類別的條件。各原告人的情況並不符合“通常居於香港連續滿3年”的條件。

（八） 張法官裁定所有的原告人的申索陳述書沒有爭辯性，屬於《高等法院規則》第18號命令第19條規則內的“鎖碎無聊或無理?擾”，因此剔除原告人等的申索陳述書，並撤銷他們的訴訟。

13．本席認為，張法官在上述的所有裁決，都是正確無誤的。本席在下文就原告人等的上訴理由作出個別處理。

第(1)項上訴理由

14.第(1)項上訴理由稱，張法官判案最大的錯誤，是在答辯人代表律師的誤導下，把是非混淆，即把法律分為"公法"和"私法"。在香港，或在任何一個民主、自由的國家，絕對沒有私法。人們的一切活動都必須依據法律進行。特別是政府對待市民更必須每一點一滴都依據法律進行。張法官把ID 91表格的「填表須知」說成是"私法"，是錯誤的。

15.關於這項上訴理由，原告人等的論調是由於誤解張法官判案書第50段的內容所引致。張法官說：

“法律程序的錯誤

50． 本席亦在此補充，代表入境事務處處長的高級政府律師在陳詞時亦指出，傳訊令狀提出的訴訟內容，屬於公法(public law)所管轄的範圍，不應以普通的傳訊令狀開展訴訟，而應根據《高等法院規則》第53號命令規定，以司法覆核之程序形式，提出申請：參看O'Reilly對Mackman [1983] 2 AC 237。但代表處長的高級政府律師同意，根據《高等法院規則》第2號命令，第1(3)條規則規定，法庭不得以某開展法律程序的令狀所涉之法律程序，按《高等法院規則》的規定，須藉所採用的文件以外的其他原訴法律程序文件開展為理由，而將該開展法律程序的令狀全部作廢。

51． 本席認為，若原告人有任何可爭辯的訴訟根據或案情，則即使他們錯誤使用開展訴訟程序的令狀，亦並非是無藥可救、不能修改；而且即使是不能修改，申索陳述書必須剔除、訴訟撤銷，亦不表示他們不可以循正確的法律程序，重新興訟。基於上述種種考慮，本席選擇實質地考慮原告人的訴訟及案情是否具有爭辯性，以判決這剔除申請，而不採納這程序性方面的因由，處理本剔除申請。如前述，本席判決原告人的訴訟及案情並無可爭辯性，在考慮所有因素之下，認為申索陳述書理應剔除、訴訟撤銷，故頒下有關命令。”

16．張法官所說的"公法"是指根據《高等法院規則》第53號命令而進行的司法覆核程序，該程序大多用以向法庭申請，要求法庭運用司法權力覆核行政機構的行政行動，在普通法中屬於 "公法"。以傳訊令狀所提出的訴訟，大多數是市民與市民之間，或市民與政府機構之間有關其他民事案件的訴訟程序，如控訴政府機構或另一位市民違反合約或侵權而要求賠償等，屬於“私法”的範圍。張法官之分辨 "公法"及 "私法"，乃回應代表被告人的政府律師所提出的論點。該論點指原告人等以傳訊令狀的法律程序控告被告人行政上失當是不合適的法律程序。張法官並不接納該法律程序的論點為他判決的基礎。他判決的基礎很清楚地在判案書的第51段陳述，就是他已經實質地考慮原告人等的訴訟及案情，而裁定該訴訟及案情無爭辯性，才剔除原告人等的傳訊令狀及撤銷他們的訴訟。這第(1)項上訴理由不成立。

第(2)項上訴理由

17．第(2)項上訴理由稱，張法官錯誤地說“....《基本法》並無任何規定，由內地來港人士，曾在香港合法逗留三年的，可申請或獲得無條件逗留與居港的配偶或父母團聚”，及錯誤地標題說“ID 91第4I(i)段不能視為既定政策”。ID 91號表格的「填表須知」應被視為法律性的條文，並不能混淆為"政策"。

18.關於這項上訴理由，張法官的判案書說：

“ 11. 各原告人聲稱因他們已「合法逗留」香港超過三年，有權申請或獲得無條件限制逗留香港與居港的配偶或父母團聚，所依賴的論據基礎，並非《基本法》內所載之任何條文，亦非《入境條例》或其他香港的法例之中所載的任何法則。原告人的論據根基，乃是入境事務處所印製的「延長逗留期限申請書」（通用表格ID 91）內的「填表須知」第4I(i)段。ID 91在第4I(i)段列明，「曾在香港合法逗留三年的由內地來港人士申請無條件限制逗留，與居港的配偶或父母團聚」，在申請延長逗留期限時，必須向入境事務處提交的文件。

12. 各原告人的案情，基本上是指上述第4I(i)段，列出誰人可申請及獲得無條件限制逗留香港與居港的配偶或父母團聚；而他們皆符合該段列出的要求，即他們皆為由內地來港人士，在香港已合法逗留三年，有居港的配偶或父母，故有權申請無條件逗留本港，與配偶或父母團聚。

13. 如前文提及，《基本法》並無任何規定，由內地來港人士，曾在香港合法逗留三年的，可申請或獲得無條件限制逗留與居港的配偶或父母團聚。而香港的法例之中，包括《入境條例》在內，亦無任何條文賦予由內地來港人士在香港合法逗留三年之後，可申請或獲得無條件限制逗留與居港的配偶或父母團聚。如此看來，原告人提出的訴訟欠缺任何法理根據。”

19．張法官的判案書第25段如下：

“ID 91第4I(i)段不能視為既定政策

25． 明顯地，ID 91 是一適用各類不同延長逗留期限申請的申請表格，不單對各類內地來港人士適用，對諸如外籍家庭傭工、外地來港就學的學生、或外地訪港旅行人士，申請延長逗留期限，皆為適用。本席認為表格內「填表須知」第4段中所列明的各個分類，只是方便因各種不同原因，申請延長逗留香港期限的申請人士，向入境事務處提供該處要求之證明文件。各申請分類中，就申請人士身分的形容，只屬概略性、勾劃性及壟統性質；而並非根據入境事務處處長的任何既定政策，對該類別申請人所必須具備的個人條件，作出具體、確切、闡述性及權威性的定義描述，並不能視為入境事務處處長或政府向公眾就其任何有關之既定政策的陳述，對入境事務處處長或政府有任何約束性或影響力。”

20．在判案書的第17段，張法官也裁定入境事務處的有關既定政策，只是批准獲批准來港定居的內地人士（即單程證持有人）在適當情況下無條件限制在香港逗留。現原告人等的第(2)項上訴理由說張法官把該政策和ID 91表格的「填表須知」混淆，是不能成立的。本席認為，原告人等說該「填表須知」是法律條文，也是毫無根據的。

第(3)項上訴理由

21．第(3)項上訴理由稱，張法官又故意把內地來港申請居港權的人士與菲傭混淆，因菲傭及各外藉家庭傭工都有專門法律對待，與對待內地來的中國人不同。

22.這項上訴理由是由張法官判詞的第25段(見上文)和第26段所引起。第26段如下：

“26。 舉例來說，第4I(b)段提及「受聘身份的延續（家庭傭工不在此列）」 ，是否可以將之說成是入境事務處處長或政府對公眾的陳述，即有一既定政策，容許所有在香港以受聘身份逗留的非香港永久性居民（家庭傭工除外），可在提出申請後，自動獲得延長逗留期限？又如第4I(g)段關於「由內地來港人士的延期逗留」申請，是否表示入境事務處處長有一既定政策，但凡是「由內地來港人士」，他們的延期逗留申請必獲接納？本席認為，ID 91只是入境事務處所印製眾多表格的一款通用表格。從客觀、冷靜及公正的角度來考慮，不能視為入境事務處處長對公眾關於其任何有關行使酌情權延長某申請人逗留本港期限的既定政策的任何陳述，或對入境事務處處長有任何約束力及影響性。「填表須知」內所載，只是幫助申請人填表及遞交有關之證明文件。第4段所載的重心，是各壟統類別不同的申請人所須提供之證明文件。依本席判斷，任何將第4段內所載各類申請人的文字升格為人境事務處處長對公眾公開陳述的政策的嘗試，皆註定徒勞無功。”

23．張法官並沒有如這項上訴理由所說，把香港各外地來的家庭傭工與國內來港的中國人混淆。正好相反，他指出ID 91表格適用於各類人士；他只是用該表格內「填表須知」所載的各項申請人士，以闡述為何不能强把「填表須知」升格為入境事務處對公眾公開陳述的政策。

第(4)項上訴理由

24.第(4)項上訴理由稱，張法官也故意把"單程證"和"雙程證"混淆，稱ID 91表格是給持單程證的人士使用的。持單程證的人士不須遵守ID 91表格第(4)(I)(i)條的規則，而只是在香港申請居港權的人士，包括原告人等，才是符合該規則的。

25.有關這項上訴理由，在判案書的第17段，張法官清楚裁定，入境事務處的有關既定政策，只是批准獲批准來港定居的內地人士(即單程證持有人)在適當情況下無條件限制在香港逗留。參照上文有關第(2)項上訴理由的處理。原告人等的論調，指稱持單程證的人士不須遵守ID 91第4I(i)條規則，是無理據支持的。即使持單程證的人士真的不須遵守該規則，也這並不可以支持原告人等是符合該規則的，也不可以支持他們的案情及本訴訟。這項上訴理由不成立。

第(5)項上訴理由

26.第(5)項上訴理由稱，入境事務處把"行街紙"改為"擔保書"，是入境事務處違反《香港人權法案條例》第9條和第11條。《入境條例》第32 (2A)及(3A) 條規定了入境事務處長及保安局長簽發拘留的權限分別是7至21天，在此期限或遞解出境或交法庭定罪。入境處在2000年3月27日開始把"行街紙"改為"擔保書"，但至今未以"非法逗留"的罪名把原告人等交由審裁處審理。這二年多的拘留擔保釋放，並無法庭的裁決，這將成為國際人權的笑話。而這只能在公正的法庭上被裁定為"香港入境處濫用拘留擔保的法律程序"及"所謂長期被拘留擔保釋放憑擔保書在香港行街是合法延期逗留"。

27.有關這項上訴理由，張法官作出詳細的處理。他說：

“「擔保書」或「行街紙」

39． 至於原告人所簽署之「擔保書」或俗稱「行街紙」，是否代表處長的准許或授權，將他們逗留香港的期間變成「合法逗留」，本席認為這些根據《入境條例》第36條簽署的擔保書，是處長行使其法定權力，要求各原告人簽署的擔保書，以代替處長行使其根據《入境條例》第27、32或34條，賦予其羈留原告人的權力，容許各原告人在簽署擔保書後，依據擔保書的規定，免受羈留。法例第27條，賦予入境事務主任權限，羈留有合理因由相信為非法入境的人士，以等候詢問或以等候准許或拒絕准許該人士入境的決定作出。《入境條例》第32(2A)及(3A)條，亦賦予入境事務處處長及其下屬權限，對包括非法入境或違反逗留條件逾期逗留的人士，在考慮是否根據第19(1)(b)條向其發出遣送離境令的期間，及對已向其如此發出遣送離境令的人士，在等候根據第25條遣離香港的期間，予以羈留。

40． 至於擔保書的內容，基本上是要求作出擔保的人士承諾 ，若違反向入境事務處定期報到的規定，承諾人便要繳交一筆款項給予香港特別行政區政府。本席認為這些中英對照的擔保書，只是作出承諾的人應允，若不依時報到，便要付政府一筆金錢。擔保書並不牽涉任何入境事務處處長對作出承諾的人的任何准許、授權或應允，若擔保人遵照擔保條件依時報到，便有權逗留在香港，或套用第4I(i)段之字眼，可「合法逗留」本港。根據條例第36條所簽署的擔保書，只是對原告人進行羈留的代替品。若（一如本席判斷）被羈留期間，不能被視為「合法逗留」本港；則同理，以擔保書形式免卻羈留之苦的逗留時間，亦不能算為「合法」逗留本港。

41． 一部份原告人聲稱，他們是在毫無選擇之下，依循並相信入境事務處的指示，簽署擔保書繼續逗留香港。本席認為，即或這是事實的真相，亦並非事情的關鍵。關鍵所在，是擔保書是否賦予各原告人「合法逗留」本港的權利，或產生這樣的法律效果，而並不在乎擔保書是否在無可選擇的情況下簽署。換句話說，若擔保書並沒有簽署，或不能被視為自願簽署，對原告人的案情又有何好處？沒有擔保書，只表示原告人不能依據擔保書爭辯，他們依循擔保書逗留香港，是合法的逗留。當然，如本席之前的分析，依靠這種論據去作出爭辯，亦註定徙勞無功。

「合法」與「不合法」

42． 至於各原告人聲稱若他們在過去三年逗留香港，並非「合法逗留」，則他們不合法的逗留，是由入境事務處一手造成。反過來說，若入境事務處的處事手法是合法的，則他們的逗留也必屬「合法」的逗留。本席不同意這簡單邏輯推論。原告人過去三年的逗留，不構成「合法逗留」；在邏輯及法理上，這並不表示入境事務處或政府的作為或不作為是「不合法」。原告人的邏輯推論，錯誤地假設入境事務處處長不能在合適情況下，「合法地」容受申請人「不合法」地逗留香港。

43． 如前述之案例清楚指出，入境事務處在很多情況下，需要時間考慮申請進入香港或逗留香港的人士的申請；並在很多適合的情況下，需時考慮是否、或是否即時、發出遣送離境令及執行離境令，將有關人士遣送離境，又或暫緩發出或執行離境令。如前述，基於爭取居留權訴訟和人大釋法的非常背景，本席認為入境事務處及政府絕 對有合適因由，對原告人等最終爭取居留權失敗人士，一直容忍他們逗留香港，直至訴訟結果清?為止。當中處理手法，並無不合法之處。但這等處理手法的合法性，並不能將這批爭取居留權失敗的原告人在過去幾年在本港的逗留性質改變過來，成為「合法逗留」。因為如前述，根據本席判斷，只有得到處長或其下屬根據條例第11條或第13條，有條件或無條件准許或授權逗留香港的逗留，才算為「合法逗留」。故處長容忍原告人逗留香港的合法行動，並不會將原告人在香港的逾期逗留或非法逗留，改變成為「合法逗留」。

44． 再者，即使假設入境事務處處長或政府容忍原告人在本港逗留，是基於不適當的考慮，超越或違反《入境條例》或其他有關 法例所訂定的權力、酌情權或責任，這亦不表示原告人過去幾年在本港的逗留是「合法逗留」。換句話 說，即使入境事務處處長的容忍是「不合法」，亦不表示原告人的逗留是「合法」，當中並無必然的邏輯及因果關係。”

28．本席認為，張法官的上述裁決正確無誤。

29．原告人等援引《香港人權法案條例》第9條和第11條，以支持他們的論點。他們說《入境條例》第32 (2A)及(3A)條規定入境事務處處長及保安局長簽發居留的權限分別是7至21天，在此期限或遞解出境或交由法庭定罪。但入境事務處卻沒有把原告人等遞解出境或交由法庭定罪，故此他們在香港的超過3年時間的逗留，是合法的逗留。

30．《香港人權法案條例》第9條有如下規定：

“合法處在香港境內但沒有香港居留權的人，非經依法判定，不得驅逐出境，且除事關國家安全必須急速處分者外，應准其提出不服驅逐出境之理由，及聲請主管當局或主管當局特別指定之人員予以覆判，並為此目的委託代理人到場申訴。”

31．原告人等亦依賴《香港人權法案條例》第11條，以說明若他們被刑事檢控非法逾期居留於香港的罪名，則政府須於合理期間把他們檢控及把他們交由法庭審判，不得無故稽延。入境事務處給予他們“行街紙”而不檢控他們，因此如果他們在香港的逗留是不合法的，入境處不盡快檢控他們及把他們交由法庭審理是違反該第11條的規定的。

32．在2002年1月10日吳小彤案判決之前，居留權的爭論及訴訟還未獲得決定性的結論，因此被告人及入境事務處在等待最終結論的期間容受(suffer)各原告人暫時逗留於香港等待該結論，或需要時間在該期間考慮各原告人延期逗留的申請，是無可厚非的。在法理上，這是一個合理的解釋，而不應被視為違反該人權法第9及第11條。而且，在這種情況下被告人容受原告人等暫時留於香港，並不能當作為對原告人等作出任何准許或授權他們逗留於香港。各原告人在香港的逗留並非是“合法”的：該逗留不能被視為通常居於香港，原告人等亦不能因該逗留而令他們獲取可以繼續逗留在香港的權益。所以，被告人可合法地向他們發出遣送離境令。原告人等的申索陳述書向法庭要求核准他們無條件限制逗留於香港的申請，不僅並無任何成功機會，也是毫無爭辯性可言，實屬濫用法庭的法律程序。張法官把申索陳述書剔除及本案的訴訟撤銷，本席認為是合法及合理的。

包致金法官的判詞

33．有關原告人等所引述包致金法官的判詞，張法官在他的判詞中也作出處理：

“包致金常任法官的判詞

46． 原告人亦援引終審法院常任法官包致金在吳小彤一案中之判詞，以支持他們就其過去在香港的逗留屬於「合法逗留」的論據。其實，包法官在吳小彤 一案中判案書第389段及404段指出，入境事務處處長有權可以行使他的酌情決定權，不將爭取居留權的人士送回內地，讓他們留在香港建立他們的家園，「並在一般及連續居滿七年後」，根據基本法第24第2款第(2)項，取得香港永久性居民身份，亦即是居留權。明顯地包法官是指爭取居留權的人士，在獲得處長行《入境條例》第11條或第13條的酌情權，准許或授權他們逗留香港，並在符合《入境條例》第2（4）條內所載，關於通常居於香港的規定，在香港「一般及連續居滿七年」後，申請成為香港永久性居民。判詞所指，即在本港「一般及連續居滿七年」，與原告人在本訴訟中所爭論的所謂合法逗留，截然不同，兩者不能混為一談。判詞對原告人的論點毫無幫助。”

34．本席認為，張法官的上述裁決是正確無誤的。

結論

35．本席在仔細考慮過各原告人等的案情及理據和張法官作出他的決定的原因及理據後，同意張法官全都的看法及裁決。本席認為，原告人等並無任何合理的訴訟因由或任何具有爭辯性的案情或理據，以支持他們在本兩案的申索及訴訟。本席也詳細考慮過原告人等所提出的所有上訴理由，認為上訴並無任何理由支持。因此，本席認為必須駁回上訴。

36．本席認為應該作出暫許訟費令，原告人等須支付被告人的上訴訟費。

上訴法庭法官張澤祐：

37．本席同意胡國興法官就本上訴所作出的命令及理由。本席對通用表格 ID91 內容的爭議提出以下的意見。

通用表格 ID 91

38．本上訴的原告人全部是內地居民，他們持港澳通行證（俗稱雙程證）從內地進入香港。在進入香港境內後，獲入境處處長根據《入境條例》第 11 條所賦予的權力，准許他們以「訪客」身分在香港逗留一段規定的時間。原告人都已在本港逗留了三年或以上。

39．入境事務處印製的延長逗留期限申請書（通用表格 ID91）內的填表須知指引的第 4I(i) 段說：「曾在香港合法逗留三年的由內地來港人士申請無條件限制逗留，與居港的配偶或父母團聚」。原告人認為他們符合這第 4I(i) 段的規定。

吳小彤的判決

40．本席認為單靠通用表格 ID91 的第 4I(i) 段並不能構成原告人可以無條件限制逗留在香港的基礎。在涉及內地居民是否有資格在香港居留的這個複雜議題上，原告人是不可以只單靠一份申請表格內載的指引來作為支持他們獲得批准無條件限制在香港逗留的基礎。本席認為原告人必須首先符合終審法院在吳小彤對入境事務處處長 [2002] 1 HKLR 2 561 一案的判決條件才可以在香港居留。獲得居港權人士的最大權益是可以無條件限制地在香港逗留，因此，原告人要求法庭濟助的先決條件是他們要符合居港權的條件。內地居民不可以一方面因未能符合吳小彤一案的條件不獲准在香港居留或者漠視吳小彤 一案的判決，卻同時以訪客身份，在香港逗留三年後便可以依據通用表格 ID91 第 4I(i) 段獲得無條件限制在香港逗留。這肯定不是《基本法》或《入境條例》的原意。

酌情權

41．再者，就算入境處處長保留其酌情權批准未符合吳小彤一案條件的內地居民在香港居留，這表格只是申請無條件在香港逗留的其中一份文件，這份表格必須附同其他適用的文件一併遞交入境處考慮。除了這表格外，申請無條件限制在香港逗留的內地人士必須填寫及向入境事務處提交另一份標準表格，即「申請無條件限制逗留的聲明書」。該份聲明書清楚列明申請人（或其父母）須聲明申請人在提出申請時已連續三年通常居於香港。

連續三年通常居港

42．《入境條例》第 2(4)(a)(i) 及 (ii) 條規定：

（4） 就本條例而言，任何人在下述期間內不得被視為通常居於香港 -

(a) 在任何期間內

(i) 於非法入境後不論是否得到處長授權而留在香港；或

(ii) 在違反任何逗留條件的情況下留在香港。

43.本案的原告人並未符合通常居於香港的規定。持雙程證來港的訪客，如在限期屆滿後仍繼續留在香港，就是違反了逗留的條件。他們在香港居住三年時間是不會被視為通常居於香港。故此，原告人根本是未符合無條件限制逗留在香港的資格。

在香港合法逗留三年

44.就算原告人可以單單依賴通用表格 ID91 來提出申請，他們亦不符合該表格內第 4I(i) 段「曾在香港合法逗留三年」的規定。

45.任何獲得有條件進入香港的人士必須在該條件規定的限期屆滿前或後獲得入境事務處處長根據《入境條例》第 11 條批准繼續居留，才可被視為合法逗留者。在本案，入境事務處處長並無根據《入境條例》第 11 條批准原告人繼續在香港逗留。

擔保書

46.原告人認為他們已獲批准在香港合法逗留的理由是他們簽署了一份俗稱「行街紙」的文件。這份文件是根據《入境條例》第 36 條所簽署的擔保書。擔保書是入境事務處處長行使其法定權力，要求各原告人簽署的文件，這代替處長行使根據《入境條例》第 27 條、32 條或 34 條賦予其羈留原告人的權力，容許各原告人在簽署擔保書後，依據擔保書的規定免受羈留。

47.法例第 27 條，賦予入境事務主任權限，羈留根據第 4(1)(a) 條「可予以訊問的人」或在接受第 4(1)(a) 條所訂的訊問後還須接受進一步訊問的人，這包括任何抵達香港或在香港入境或離開香港的人士。入境處職員在訊問第 4(1)(a) 條「可予以訊問的人」後，可根據第 11 條准許這些人士入境。入境的條件包括逗留期限等。

48.《入境條例》第 32(2A) 及 (3A) 條，亦賦予入境事務處處長及其下屬權力，對包括非法入境或違反逗留條件逾期逗留的人士，在考慮是否根據第 19(1)(b) 條向其發出遣送離境令的期間，及對已向其如此發出遣送離境令的人士，在等候根據第 25 條遣離香港的期間，予以羈留。

49.根據第 36 條，擔保書是適用於根據第27、32 或 34 條一些本來可以被羈留而當時未有被羈留的人士。本案的原告人肯定是屬於這類人士，如果他們申請延長逗留限期，他們是需要接受進一步訊問，他們都是可以被羈留的人士。如果擔保書是適用於可被羈留但當時未被羈留的人士，本席不認為這和人權法例有任何抵觸。

50.發出擔保書是一種代替羈留的行政方法，這與入境處處長批准逾期居留者繼續在香港合法逗留是迥然不同的事，故此，原告人亦不符合合法逗留的規定。逾期留港但未被檢控的爭議對原告人在香港的身份的裁決扯不上關係。

總結

51．本席認為張舉能暫委法官的決定是正確的，原告人的申索陳述書沒有合理的訴因，是應該被剔除及其訴訟是應該被撤銷的。

上訴法庭法官胡國興：

52．本庭一致裁決，駁回上訴，並作出暫許訟費令，原告人等須支付被告人的上訴訟費。如原告及被告雙方在本判案書頒布後14天內不向本庭就本暫許訟費令提出異議申請，本訟費令即作實。

1 (1999) 2 HKCFAR 4 (decision of CFA on 29 Jan 1999)

2 (1999) 2 HKCFAR 82 (decision of CFA on 29 Jan 1999)

3 Ng Siu Tung & others v The Director of Immigration, FACV1-3/2001 (10 Jan 2002, unreported)