香港特別行政區 訴 施振英

HCMA 250/2020

[2021] HKCFI 981

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪及刑罰上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2020年第250號

(原東區裁判法院刑事案件2020年第180號)

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判案書

1.上訴人經審訊後，被裁定一項「襲擊警務人員罪」，違反《警隊條例》第63條罪名成立，判處一個月即時監禁。他不服有關的裁決，現上訴其定罪和刑罰。

控方案情

2.2020年1月19日13:45時，兩名控方證人 (隸屬機場特警的警員) 在舊政府總部候命，職責是假若港島區一帶發生事故，例如破壞社會安寧事件出現，便會介入進行拘捕及驅散。他們當天穿著制服當值，制服包括頭盔、防毒面罩及戰術背心等。

3.控方第一證人表示在16:20時收到指示，在遮打花園集會的人士離開後，佔用馬路，令車輛無法通過，要求他們前往驅散人群，他便與隊員到達遮打道與會所街交界。

4.控方第二證人稱在16:35時，他看見上訴人由行人路慢條斯理步出馬路。控方第一證人和控方第二證人便走到上訴人面前。控方第一證人勸告上訴人返回行人路上，但上訴人不予理會，控方第一證人遂發出警告。此刻，控方第二證人亦向前伸出左手，示意上訴人應返回行人路，但上訴人卻把控方第二證人的左手撥開。

5.控方第一證人見狀便立即向上訴人發出口頭警告，表示他不要襲擊警察，但上訴人隨即雙手往前一推，在控方第一證人的胸口猛力推了一下，令控方第一證人往後退了一步。控方第一證人遂上前打算徒手控制上訴人，但上訴人用右拳擊往控方第一證人被面罩覆蓋的下巴上，令覆蓋兩邊面頰的面罩部件撞及其腮骨位置。

6.控方第一證人立即撲上前，意圖徒手制服上訴人，但上訴人不斷反抗掙扎。經過一輪糾纏後，控方第一證人最終把上訴人按在地上。當他把上訴人反身面向地下時，他看見上訴人頭部流血。

辯方案情

7.上訴人選擇不作供，也沒有傳召任何證人。

定罪的上訴理據

8.上訴理據概括如下：裁判官沒有充分考慮上訴人一方呈堂的影片和相片，也錯誤地接納兩位警員的證供。

討論

9.初審時，上訴人雖然選擇保持緘默，但他的立場是他既沒有撥開過控方第二證人的手，也沒有推過控方第一證人的胸口或拳打過他；假若控方第一證人曾遭推撞或毆打，這個推撞他或毆打他的人不是上訴人；假若法庭裁定上訴人有如控方第一證人所說推撞了他胸口及拳打他下巴，這都是警員對上訴人使用過分武力下，上訴人作出的合理反應。

10.上訴聆訊時，上訴人一方要求呈上新的證據，這包括一段拍攝到事發經過的錄影片段和一些相片。就涉及上訴階段提交新證據這點，終審法院在Mohammad Mahabobur Rahman v HKSAR (2010) 13 HKCFAR 20 一案中訂下以下原則：

(1)  新證據相當可能可信；

(2)  新證據在下級法庭本將已獲接納；

(3)  新證據與上訴所涉的爭議點有關；

(4)  有合理理由解釋為何未有向下級法庭提交該證據；及

(5)  法庭信納證據將構成上訴理據。

11.本席因為需要決定以上原則是否適用於本案，故無可避免地須細閱這些新增證據。在詳細觀看過這些新增證據及與初審時已呈堂的影片和相片作比較後，本席信納上段講及的首3項原則都適用於本案。這些新增證據與已呈堂的影片和相片很大程度是吻合的，兩者的分別只在於攝影者的角度和拍攝的時刻。正如上文所述，有關的新增證據，尤其是影片拍攝到的事發經過，是具相當可信性的，也與本案所涉的爭議有關，本席相信若然這些新增證據在初審時提出，也定必獲得裁判官的接納。

12.話雖如此，在細心考慮整體情況後，本席信納上訴人一方未能滿足第 (4) 及第 (5) 項原則。上訴人的兒子在誓章表示，他是在上訴人被定罪後進一步搜索，找到這些新增證據。初審在2020年7月中旬進行，裁決宣判日期為2020年7月31日，上訴人的兒子聲稱他在上訴人被定罪後的翌日 (即2020年8月1日) 找到這些新的影片和相片。這些新的影片和相片的拍攝者與早前初審時呈交的影片和相片的拍攝者部份相同。換句話說，這些新增的證據在初審時已實際上存在，來源也知道，理應不難找到，只是上訴人一方當時沒有盡力尋找而已。

13.初審時，裁判官曾要求控辯雙方 (包括兩位控方證人) 觀看有關的影片和相片，確定它們是否正確反映當時的情況。當雙方看畢後，他們均表示對影片和相片的真確性沒有任何爭議，裁判官是在這樣情況下，才接納它們作為本案的證據。

14.上訴人一方現在上訴階段，意欲呈上這些新的影片和相片，兩名控方證人換句話說完全沒有機會看過，也沒有機會在法庭上作出回應、反駁及陳述。再者，現上訴人一方的立場是上訴人當時作出的襲擊舉動，乃因從影片看到，上訴人曾遭警員 “叉頸” ，故他才作出自衛還擊。首先，本席需指出這與初審時的抗辯理由似乎有很大出入，這個“叉頸” 動作在初審時從沒有向警員指出，也沒有向警員表示他們這樣做是使用過份的武力。上訴人雖然選擇不作供，但這並不表示初審時代表上訴人的律師和大律師未能向上訴人索取指示。更重要的是，警員也沒有機會解釋為何他需要這樣做。上訴聆訊時才首次提出這些指控，依賴這些被定罪後才提交的新證據更改抗辯理由，既不值得鼓勵也有欠公允。

15.正如上文所述，本席在考慮這些新增證據能否呈堂時，有機會看過這些新的影片和相片。新的影片所展示的，雖然與兩位警員的證供有出入，例如本席未有見到警員曾後退一步，又或上訴人揮拳是從下而上等，但總體而言他們所述的都是正確。新的影片顯示在整件事件中，上訴人確有如兩位警員所述在馬路上慢行。因為影片收錄聲音不佳的緣故，兩位警員看起來也似曾命令上訴人儘快離開馬路，其中一位警員更曾將其左手搭在上訴人肩膊上，右手則手持警棍指向馬路一邊。

16.因收音不佳，本席不知道警員曾否作出口頭警告，但新的影片進一步顯示上訴人在看了一眼警員的左手後，便突然猛力使勁地將警員搭在他肩膊上的手撥開，這一動作客觀地看是可視作抗拒警務人員又或襲擊警務人員。因上訴人這舉動，另一警員此刻便迅速將一隻手伸向上訴人的身體相信是頸項位置。從新的影片看到，此警員意欲阻止上訴人有進一步行動，伸手分開受襲警員與上訴人之間的距離，他的舉動屬防禦性多於襲擊上訴人，他既沒有使用手上的警棍，也沒有進一步的動作。瞬間，上訴人便雙手往前推，更揮動拳頭，矛頭直指此警員，其揮拳動作，擊中警員面部上的防毒面罩。當上訴人作出這些動作後，其他正在附近的警員便迅速趕到，試圖控制上訴人。經過一番糾纏後，上訴人最終被數名警員制服。綜合起來，即使本席以暫先形式處理，在客觀考慮過這些新增證據後，也不信納這些新增的證據可幫助上訴人推翻裁判官的裁決。

17.另外，上訴理據也指裁判官沒有充分考慮上訴人呈堂的證供，即原有的影片及相片。

18.實際上，在閱讀過裁斷陳述書後，本席可以看到裁判官已經多番表示她考慮過影片和相片所拍攝得到的情況。裁判官在裁斷陳述書第24段表示她 「已再三細心觀察兩段呈堂片段」，只拍到事發後「多名警員跑向被告人與兩名控方證人之時」的經過。至於相片，裁判官表示因為她不知道拍攝的先後次序，未能將影片與相片的時序結合起來，故最終她表示本案全取決於兩位警員證供的可信性。

19.上訴理據亦指裁判官實錯信這兩位警員，原因大致上有三點，這包括警員沒有可能看不見 (i) 一穿黃色背心的人士； (ii) 上訴人曾遭警員使用胡椒噴霧襲擊；(iii) 上訴人頭部流血等情況。

20.在參閱過上訴人意欲呈堂的新的影片後，本席信納這些都是絕不為奇的。新的影片顯示穿著黃色反光服的人是在後期才介入警員與上訴人之間的糾纏。當黃衣人介入時，現場已經亂成一片。本席相信警員當時的注意力主要集中在如何制服上訴人身上，沒有察覺黃衣人的出現、胡椒噴霧的使用和上訴人頭破血流的事情實不足為奇。上訴聆訊中，上訴人一方將證供上的一些細節放大，逐項審查，無疑能找出細節上的出入，但這樣的做法根本不足以改變定罪的決定。從新的影片看到，整件事的事發經過，由上訴人撥開警員放在他肩膊上的手，到黃衣人的介入僅約5秒。將這5秒時間放大至兩天的審訊時間和無數頁的審訊謄本，絕對是可以做到俗語所謂的「雞蛋裡挑骨頭」的效果。 無論如何，裁判官已列出她接納兩位控方證人這方面證供上的理由，她在事實上作出的裁決，既沒有犯上邏輯上的錯誤，也沒有內含任何不可能性的地方。

21.定罪的上訴理據不足，上訴駁回。

刑罰的上訴理據

22.刑罰的上訴理據概括如下：裁判官沒有妥當地考慮上訴人的犯案情況及理由，也沒有考慮以非監禁形式刑罰替代。

討論

23.2020年1月19日當天在中環、金鐘一帶發生的事，本席不打算大幅論述，高等法院無論是原訟法庭或上訴法庭已處理過多宗發生在當天的案件。簡單來說，當天中環、金鐘一帶曾舉辦大型集會活動，但集會及後失控，最終造成一片混亂，抗議人士及警員雙方均有人因此流血。

24.兩名警員按照上司指示，驅散遮打花園集會後阻塞街道，引致交通癱瘓的集會人士。從拍攝得的影片看到，兩名警員事發前並沒有向任何集會人士使用武力。但正如裁判官所述，上訴人卻慢條斯理在馬路上步行，其行動即使不構成挑釁，也顯然意欲拖慢警方的行動，甚或挑戰警方行使的權力。上訴人一方說沒有證據指上訴人當天的舉動與其他示威人士有關，這也許是事實，但裁判官也沒有將其他抗議人士當天所作的非法舉動列入量刑考慮之列。話雖如此，她也不能忽視當天事發的起因和背景。

25.上訴法庭已就去年多宗在示威抗議中涉及襲警的案件作出量刑上的指引，襲擊正在執行職務的警務人員乃屬嚴重罪行，判刑必須具阻嚇性。

26.綜觀當天事發的經過，縱使上訴人沒有預謀犯案，但他是完全沒有必要對警員使用武力的。雖然警員沒有因此受到嚴重傷害，但裁判官判處上訴人一短期的即時監禁，本席認為也是無可厚非的。至於上訴人過往沒有刑事紀錄，為家中經濟支柱等因素，裁判官已充分考慮過。

27.基於以上所述，刑罰的上訴理據也不足，上訴駁回。