香港特別行政區 訴 關志剛

HCMA 411/2020

[2021] HKCFI 2430

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

裁判法院上訴案件2020年第411號

(原西九龍裁判法院刑事案件2020年第2883號)

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判案書

1.上訴人在裁判官席前經審訊後被裁定3項「猥褻侵犯」罪[1]罪名成立，分別判監4、2、4個月。裁判官命令控罪1和3刑期同期執行，控罪2刑期分期執行，即共判監6個月。上訴人現提出定罪上訴。

案情

2.裁判官如下撮述控辯雙方案情：

「控方案情

4. 案件發生在屯門兒童及青少年院。控方第一證人X是一名學員，而上訴人則是該院的副校長，同時負責紀律及任教體育科。上訴人會在平日早上約9時與包括X、蘇同學（PW4）及蔣同學（PW5）在內的女學員上體育課，本案的三次指控均是在此時段發生。

5. 控罪一（發生於2019年1月1日至2月28日某日）指上訴人指示X俯伏在地進行伸展動作，接著以按摩球替她進行背部按摩，其後上訴人改用手掌伸進X的衣服內貼肉進行按摩，上訴人曾經拉起X的衣服，好讓他的手能夠伸進衣服內，歷時約一至兩分鐘。

6. 控罪二（發生於2019年1月某日）指上訴人在指導X及PW4作前手翻及拱橋動作時觸碰X身體的不同部位，如手、腳及臀部。當中，上訴人會按（hold）或拍打（slap）X的臀部。

7. 控罪三（發生於2019年3月某日）則指上訴人隔著衣服替X進行背部按摩，但上訴人的手曾移近X腋下近胸脯的位置，維持不動約一分鐘。

8. 每次觸碰發生時X均感到不適或腦袋一片空白，但她不敢明言拒絕，甚至在上訴人詢問時以『Okay』作回應，但事實上她感到動作奇怪及不必要，因為上訴人不會對其他女學員作出同樣行為，而當有其他老師在場時，上訴人亦不會與她有任何身體接觸。

9. X感到上訴人對她的態度與別不同，會借機與她說話或詢問一些較私人的問題，如她的住處，亦曾稱讚她可愛。X對上訴人的行為感到困惑，亦曾將上述的事件告知PW4及PW5。

10. 直至2019年4月11日，學院洪老師（PW2）恰巧向包括X在內的學員講授有關性騷擾的課題，X才向PW2以假設性問題詢問如有朋友面對某些動作是否構成性騷擾，PW2感到事件不尋常，鼓勵X保護自己，及向信任的人傾訴。

11. 翌日，X在學院葉老師（PW3）授課時稱希望得到社工的協助，事件因而曝光。

12. 上訴人在同年4月17日被捕，其後錄取了兩份會面紀錄（證物P2及P3），當中上訴人承認曾替X按摩，但否認作出猥褻侵犯。

辯方案情

13. 上訴人選擇作供，他採納早前會面紀錄的說法，稱自己主修體育，曾任職運動員，亦考獲不同的教練證書。他在2008年入職屯門兒童及青少年院，擔任體育科主任，其後獲躍升為副校長，負責紀律，亦兼授體育科。

14. 上訴人稱在2月的某天，X上課時稱有背痛，不願做每天必須的體適能動作，於是上訴人指示她先坐在一旁拉筋。上訴人後來理解X曾弄傷背部，並常有背痛的情況，故指示X躺在軟墊上，以按摩球按壓X的背部，希望找出痛點，進行舒緩治療，但上訴人未能成功用按摩球找到痛點，所以他屈曲食指，以手指關節進行按壓，因為手指關節面積較少，比較容易找出痛點。上訴人在每動作之前都曾詢問X的同意，上訴人亦指示X下課後可自己按壓痛點作舒緩。

15. 上訴人否認曾在按摩時拉起X的衣服及伸手進X的上衣內，但稱在尋找痛點時他的手曾經意外滑下接觸到X的肌膚，他已立時縮手，幫X拉回衣服。

16. 上訴人稱在同一天教授X伏下做伸展活動，他需要在途中按壓X的肩胛骨，可能會觸碰到X背部的胸圍帶，但否認曾觸碰X腋下或胸側位置。

17. 有關拱橋及前空翻動作，上訴人稱是X及PW4要求才作教導，他需要顧及學員的安全，所以雙手會在她們盆骨附近作戒備，如有危險發生，如X未能保持平衡，他需以手托起X協助平衡，而X體形較PW4大，平衡力較差，故他需要對X多加注意，他否認故意拍打X的臀部。

18. 在約4月初，X再有一次上課時自稱背痛，而態度惡劣，於是他以較嚴厲的語氣責罵X，當時上訴人再次成功以按摩球及手指關節找到痛點作舒緩。

19. 總括而言，上訴人稱自己是在X同意下才作按摩，亦無任何猥褻侵犯的動作和意圖。」

3.裁判官將案件爭議點歸納為3點：第一，事實裁斷；第二，在裁判官裁定的事實基礎上，上訴人的行為是否構成猥褻侵犯；及第三，上訴人是否能夠依賴他每一次與X接觸時候也真誠相信地相信X同意該方式及性質的接觸。

4.就事實裁斷方面，裁判官指出辯方公平地對X的可信度沒有太大爭議。上訴人只是認為X的證供可能受證人對上訴人的偏見影響，也可能是X對上訴人的接觸過度敏感，錯誤以為上訴人在猥褻侵犯她。

5.裁判官仔細考慮供詞認為X不是為了達到某些目的而誣蔑上訴人，留意到上訴人沒有執意說出對上訴人不利的供詞，公平地接受某些動作可能是意外觸碰的說法，裁定她是誠實、可靠證人，並裁定3項控罪罪名成立。

上訴理由

6.上訴理由1針對所有控罪，指「裁判官沒有持平考慮對上訴方有利的證據」。上訴理由2只針對控罪1，指「裁判官錯誤裁定該觸碰的性質(即痛點按壓治療)是蓄意侵犯/可屬猥褻性」。上訴理由3只針對控罪1、3，指「裁判官錯誤裁定上訴人沒有真誠相信X同意該些觸碰」。

討論

上訴理由1：「裁判官沒有持平考慮對上訴方有利的證據」

7.本上訴理由針對所有控罪，上訴人將其分為以下細項：

X的過去定罪紀錄

8.上訴人指出X「因藏毒和偷竊被判18個月感化令，須入住該學院，在案發後X因違反宵禁令，感化令延長至24個月」，然後在書面陳詞中表示「雖然上訴方並非藉X的過去來批評其證供的可信性，然而，原審裁判官在其裁斷陳述書中從未提及X的不良記錄，更沒有作出相關指引」。

9.在陪審團審訊案件中，法官在總結導詞中一般而言會提醒陪審團投訴人的過去紀錄，然後強調這只是其中一項證據，陪審團必須在考慮所有證據後才裁定投訴人的供詞是否可信、可靠。

10.即使在上訴人依賴的案件Wong Chi King v HKSAR[2]案中，若依賴某一名證人的供詞的風險或危險對陪審團而言是顯而易見的，則法官需要作出有關指引的需要就減少或甚至不需作出指引，而若真的作出指引的話，措辭也不用那麼強烈。終審法院引用了英國案例Bromley and Karpany v R[3]的以下段落：

「If the danger is equally obvious to the lay mind, a failure to warn of its existence is much less likely to result in a miscarriage of justice and thus much less likely to provide a ground for quashing a conviction than if the court has a special knowledge of the danger. If the danger is so obvious that the jury are fully alive to it without a warning, no warning need be given…」

11.辯方在盤問中透過X帶出有關定罪紀錄，辯方結案陳詞中也提醒了裁判官X的過去紀錄，裁判官必然清楚依賴X供詞的風險和危險。

12.再者，在裁判法院審訊的案件中，裁判官同時扮演法律和事實裁斷者角色，而且裁判官是專業司法人員，可以推論裁判官必定清楚知道辯方提出X過去紀錄的用途就是要質疑X的可信度，沒有任何遺漏考慮的空間。這完全是一個不用對陪審團作出指引的情況。

13.裁判官在仔細分析X的證供後所作出的裁斷必然已經考慮了有關風險，裁判官沒有刻意提到X過去紀錄不等於他沒有考慮，若裁判官在事實裁斷過程中對證人誠信和可靠程度評估沒有犯錯，上訴人的批評不足以推翻裁判官的裁斷。

14.再者，上訴人在原審結案陳詞中表示接受X並非「作故仔[4]、言中無物[5]、無中生有[6]」，沒有從這角度挑戰X的誠信。上訴人現在籠統地提出由於裁判官沒有明言曾經考慮X的紀錄就導致X供詞不可信這上訴理據實在牽強，也不能成立。

X是否過敏

15.上訴人在上訴理由中的另一個細分理據是指裁判官沒有就X是否「過敏」這「抗辯核心」作出任何分析和回應。

16.在猥褻侵犯罪行中，控方必須證明以下元素：

「上訴人刻意接觸投訴人；一般正常思想人士會認為上訴人的接觸是猥褻；上訴人意圖以一般正常思想人士會認為是猥褻的方式接觸投訴人；這方式的接觸沒有得到投訴人同意；及上訴人知道投訴人沒有同意這方式的接觸，或上訴人罔顧投訴人是否同意這方式的接觸。[7]」

17.上訴人說法不是上訴人完全沒有接觸過X，因此X是否「過敏」這議題必然已經被「上訴人刻意接觸投訴人」和「一般正常思想人士會認為上訴人的接觸是猥褻」這兩項罪行元素覆蓋。

18.假設某投訴人被人摸了頭頂一下後認為自己被猥褻侵犯而作出投訴，法庭必須考慮接觸是否意外，然後考慮一般正常思想人士會否認為這接觸是猥褻。由此可見，投訴人是否主觀地過敏這議題已經完全被法律上控方必須證明的刻意接觸，及客觀地屬猥褻這些罪行元素覆蓋。

19.裁判官在仔細分析所有證據後裁定控方成功證明每一項控罪中的所有罪行元素，上訴人的3次接觸屬猥褻性質不建基於X的主觀意見，而是裁判官在正確認定及引用有關法律原則後作出的客觀裁斷，X是否過敏根本無關痛癢，本上訴理據不能成立。

不被控告的行為

20.上訴人上訴理由1中另一個細分理據涉及法律上被定性為「不被控告的行為」的證供，上訴人認為裁判官錯誤處理有關證據。本席跟隨上訴庭在案件香港特別行政區訴郭慶[8]中將「uncharged acts」翻譯成「不被控告的行為」。

21.上訴人指出，「X在其錄影會面除了提及涉案三次事件外，還投訴上訴人曾握着她的手，觸碰其前臂和背部、又曾詢問她的住處和稱讚她可愛，全屬「未被檢控行為[9]」。

22.辯方代表大律師在原審結案陳詞中沒有就裁判官應該如何處理以上X的供詞而陳詞，「未被檢控行為」這說法在裁判官口頭交代裁決理由時初次出現。

23.裁判官指X在供詞中帶出了3次指控以外的一些事件，而這些事件「本身可能不構成猥褻侵犯」，但裁判官仍然接受這些事件以「案件背景」或「不被檢控行為」方式呈堂，並提醒自己相關法律指引。

24.裁判官如下列出X供詞中的「不被控告的行為」：

「31. 該些『不被檢控的行為』包括上訴人觸碰X的前臂、握著X的手或觸碰X的背，而且已經維持數月（it’s been going on for at least a few months, at least … at first it was just a touch here (indicating forearm), or hold the hand or touch my back or just some small gestures…）（記項65）、（he would hold my hand for a very long time. You know, too long for it to be a gesture, just he would hold it for quite a while or hold my back and you know, stuff like - something is too long a time to be just a small gesture）（記項73）、（He come up behind me and he put his hand behind my back like this, and I tried to walk and then he keep put his hand behind my back）（記項1205）。」

25.以上提到的郭慶案例對「不被控告的行為」證據的使用訂定以下法律原則：

「『不被控告的行為』的證供是否可被法庭接納需視乎個别案件情況而定，法庭不需因其本質而拒絕接納這類證據。接納有關證據的情況包括用來顯示控罪發生的環境及全盤局面；用來解釋被告人重複行動的信心；用來解釋投訴人不尋常的行為(例如沒有覺得驚慌，或沒有作出投訴，或順從的行為)；或用來解釋投訴人為何不能清晰記起控罪的正確日期及詳情。

簡而言之，若法庭不接納這些證供的話會令陪審團不能獲得一個完整及能夠被明白的陳述時，法庭就是可以接納「不被控告的行為」的證供。但是若法庭認為這些證供對被告人的不利超越證供的舉證力量，法官就應該拒絕接納這些證供。

即使法庭接納了『不被控告的行為』的證供，法庭必須注意有關證供舉證準則一般來說應該達到無合理疑點，及證供的用途可包括用來解釋被告人與投訴人關係的性質，及以上提到的用途，但不可因為這些證供而推斷被告人干犯了同類的罪行，或他是有干犯控罪的傾向的人」。

26.裁判官在裁斷陳述書中正確撮述以上原則，並如下處理有關證供：

「48. d) 上訴人曾對X作其他的身體接觸，包括未被檢控的行為，上訴人當初只有較低程度的動作，如掃手臂、捉手，顯示程度雖然逐步加強，但X仍無反抗，解釋了上訴人重複行動的信心。」

27.雖然以上行為表面上看來未必一定可以構成刑事罪行，但裁判官謹慎地將它們定性為「不被控告的行為」的證供，並在最保障上訴人利益情形下考慮有關證供，提醒自己有關法律原則，繼而裁定接納有關證供，但只用以解釋上訴人重複接觸X的信心。裁判官沒有基於這些證供而推斷上訴人干犯同類罪行，也沒有以此推論上訴人有干犯同樣罪行的傾向。

28.上訴人認為這些「不被控告的行為」可以證明X「過敏」，卻不一定證明上訴人重複行動的信心。

29.然而，就X是否對上訴人的接觸「過敏」這議題已經在較早前處理，不重複。

30.此外，本席同意裁判官的觀察，以上接觸可以接納為證據來讓裁判官全盤了解所有控罪發生的環境和局面，也可以解釋上訴人重複接觸X的信心。有關證供對上訴人的不利沒有超越其舉證力量。本上訴理據不能成立。

31.上訴人又在上訴理由1中指出裁判官沒有「分析和回應」X患有「對立性反抗症」(Oppositional Defiant Disorder)，傾向挑戰權威人士及跟他們爭論，需服藥控制情緒，認為X三次被侵犯時均默不作聲這說法「有違內在或然性」。

32.有關X患有這症狀的供詞出現於X的盤問中[10]，由X自己確認有關診斷，及需要服用藥物協助控制情緒，而在案發時段X也在使用有關藥物。X同意辯方大律師所指出，她的症狀會讓她傾向抵抗權威或掌權者，挑戰身處高位人士並與他們爭拗。辯方大律師沒有進一步查問為何在3次控罪事件或其他接觸中X沒有作出症狀下的行為，譬如即時挑戰上訴人為何如此這般觸摸她，大律師也沒有查問X服藥後是否就不會再出現以上傾向，不會再挑戰位高人士。

33.上訴人這上訴理據與較早前提出有關裁判官沒有考慮X過去定罪紀錄的說法實屬異派同源。上訴人認為由於X是某一類人士，她在指定環境下就必然會做出某一類反應，若她沒有做出這類反應，該環境就必然從來沒有出現過。

34.然而，一如有定罪紀錄人士不一定必然在庭上說謊，本案沒有任何專家證據證明患有「對立性反抗症」的人就不論在任何情況下均會傾向挑戰權威人士及跟他們爭論。

35.此外，X的供詞是在所有案發時段她皆在服用控制情緒的藥物，而沒有證據顯示在藥物控制下以上的症狀仍然會出現。相反地，既然X在服藥，那麼即使她患有「對立性反抗症」，X沒有在案發時段對上訴人作出對立性反抗這現象就不足以讓法庭作出上訴人必定沒有侵犯X，而X因此必然是在說謊這推論。

36.裁判官在辯方結案陳詞提出有關說法時候也即時向大律師查詢，顯示裁判官清楚知道辯方立場。一如以上處理有關X過去紀錄時所交代，裁判官仔細考慮所有證據後裁定X供詞可信、可靠，無可詬病，本上訴理據不能成立。

37.上訴人在同一上訴理由中也提出證人4供詞說沒有在相關時間見到上訴人拍打X臀部，批評裁判官接納X說她感到被上訴人拍打，卻不接納證人4親眼目睹的供詞。

38.有關證人4沒有見到上訴人控罪2中的拍X臀部的動作方面，裁判官也已經如下仔細處理：

「38. 控方在陳詞階段作出讓步，指控方只倚賴PW4目擊控罪二，而不依賴她聽到的任何新近投訴；而就PW5，控方則依靠她目擊第一項控罪，及聽到相關的新近投訴。

39. 辯方則指接觸時有發生，而她們的描述與X所述亦非全然相同，她們可能混淆了自己所見及所聽，故要求法庭不予比重予她們的證言。

40.   考慮後，本席接受辯方的建議，除了因為辯方所提的原因外，本席亦考慮到二人的年紀較X輕（分別為13及14歲），她們於庭上作供時亦顯示到她們表達及理解能力較弱，而她們作出觀察的時間短，非親身感受，亦各有當前的工作令她們分心，如PW4正在做拱橋、前手翻，PW5則在做體適能動作或自由活動。不單如此，X曾就不同事件在數月內多次投訴或與她們商討，亦會混淆她們的記憶，故本席對兩人的證言均不予比重，亦不認為她們與X的證供分歧能夠影響X的證言。」

39.一如裁判官裁斷，證人4在課堂上有自己的動作要處理，不可能無時無刻一直注意X和上訴人間發生的事情，證人4說她沒有見到上訴人拍X臀部的動作不一定代表X在說謊。裁判官正確考慮有關事情後裁定不影響X供詞可信度沒有任何邏輯思維上的錯誤，解釋合情合理，本上訴理據不能成立。

40.上訴人最後在上訴理由1中提出上訴人在前後相隔12天的兩次會面紀錄中將控方指控他侵犯X的「三件事件和盤托出」，交代了一如庭上所說的開脫罪責的事情，包括觸摸X身體只是要找「痛點」，事先獲得X回應「okay」，及在X倒立時有需要才按著X腰部近盤骨位置來協助X平衡，上訴人兩次的描述大致上「不謀而合」，而裁判官「卻沒有持平地考慮這些對上訴人有利的證據」。

41.以本席所理解，「不謀而合」指兩個不同個體在沒有商量的情況下卻作出一致的作為或發表一致的意見。因此，雖然上訴人代表大律師提出的前後吻合的描述可以說是「合」，但是說法均來自上訴人自己一人，因此不謀而合的形容並不適用。

42.無論如何，裁判官已經在裁斷陳述書中，在控方是否可以證明X沒有同意上訴人的接觸及上訴人是否真誠相信X同意被上訴人如此接觸的罪行元素的大前提之下，詳細分析和處理以上提到的「找痛點[11]」，「okay[12]」，及「協助平衡[13]」議題。裁判官已經持平地考慮這些上訴人說是對他有利的證據。

43.基於上訴人在上訴理由1中提出的細分上訴理據無一成立，上訴理由1也因此而不能成立。

上訴理由2：「裁判官錯誤裁定該觸碰的性質（即痛點按壓治療）是蓄意侵犯/可屬猥褻性」

44.本上訴理由只針對控罪1，裁判官就有關事實裁斷如下：

「33. 就各項控罪的指控，本席接受X在主問交代的情節，亦接受她在盤問時同意的事項。現在分開節錄如下。

控罪一

a) 事件發生在2019年1至2月間早上09:15至09:45時的體育課；

b) X投訴背痛，所以上訴人先著她自己拉筋，待教導完其他女生才處理X；

c) 上訴人主動建議替X按摩，指示X俯伏在地，先以按摩球按壓，接著改用手掌[14]；

d) 其間X的上衣曾經被拉上，但上訴人將上衣拉回原位；

e) 最後上訴人將手伸進X的上衣內貼肉按壓，維持一至兩分鐘[15]；

f) X感到上訴人拉起她的上衣，再將手伸進衣內[16]；

g) 上訴人在按摩及用手伸進之前均有向X詢問，而X稱「Okay」；

h)   她當時感到一片空白，只是裝著若無其事，但感到行為不當[17]。」

45.至於控罪1中上訴人的蓄意侵犯是否性質猥褻方面，裁判官在裁定上訴人行為不算是明顯地猥褻(indecent per se)，但最少可被視爲屬猥褻性(capable of being indecent)後作出如下裁斷：

「68. 其實本席在裁定上訴人按摩屬故意侵犯時已經作出類似的考慮，本席採納上述的分析，同時本席拒納上訴人的全盤證言，不接受上訴人的解釋。本席認為上訴人的行為，不論是按摩、伸展至貼肉的按壓、拍打臀部，及按摩到按壓胸側，全屬具有意圖作猥褻的侵犯，而一般心智正常的人都會認為是屬於猥褻的，上訴人亦有意圖作出上述的侵犯行為。」

46.上訴人的說法是，「就算法庭全盤接納X單憑感覺的說法，即她感到其衫被拉起，繼而感到上訴人以手指直接按壓在其背部的肌膚約10秒，不爭的事實是上訴人的動作的確與跟X按壓痛點治療吻合。上訴方力陳上述的按壓痛點治療(即使有皮膚接觸)並不構成蓄意侵犯/可屬猥褻性」。

47.上訴方強調上訴人具備相關痛點按壓治療的知識和經驗，指出若X沒有向上訴人投訴背痛上訴人是不會為她進行痛點按壓治療，而事前均獲X同意，及上訴人按壓和推X皮膚不多於10秒，認為這些證據均支持上訴人當時是在替X作痛點按壓治療而不是以此為侵犯藉口，上訴人只是嘗試在X背部找出痛點並加以舒緩。

48.本席希望首先處理有關上訴人提出的「按壓在其背部的肌膚約10秒」、「按壓和推X皮膚不多於10秒」這說法。

49.上訴人在書面陳詞第28(8)段中說「(8) X在庭上糾正感到上訴人的手指觸碰她的皮膚不多於10秒，而不是一至兩分鐘，而且X感到是按壓和推 (press and push)」。上訴人在後來呈上的補充陳詞中修訂為「觸碰她的皮膚介乎10秒至1分鐘之間，而不是一至兩分鐘」。

50.「Press」和「Push」的動作出現在X盤問中，當辯方大律師問X上訴人在按摩她的時候手掌如何移動，而X回答說「壓，推(“The press, pushing.”)。辯方大律師隨即確認問是否壓推(“Press, push, right?”)，X回答說是，並確認上訴人使用壓和推方式按摩她。大律師然後向X指出上訴人沒有拉起X上衣放手入內接觸X皮膚。X回答說『他有(“He did.”)。X也不同意大律師指出觸碰是意外，不同意上訴人在觸碰到X皮膚後隨即縮手及拉低X上衣。

51.這時候裁判官打斷辯方盤問來澄清究竟X說上訴人伸手入衣服內按摩多久。X回答說「可能多於少過一分鐘(“Maybe over less than a minute”)」。由於X的答案模凌兩可，裁判官追問究竟是少於一分鐘但多於幾分鐘。X回答說超過10秒(“Over 10 seconds”[18])。因此X的庭上供詞是該接觸為時多於10秒但少於一分鐘。上訴人補充陳詞的修訂正確。

52.裁判官在決定上訴人的蓄意侵犯是否可以被定性爲猥褻性質過程中依循案例R v Court[19]的導引，有關原則可如下撮述。

53.上訴人的接觸是否猥褻須視乎侵犯本身，或侵犯本身及其附帶環境事項，會否被一個正常思考的人認定為猥褻。這是一個裁判官在考慮到案發時候社會當前標準後需要作出的決定。

54.當接觸本身並非明顯地猥褻[20]的時候，控方就必須證明上訴人是為了猥褻的目的而侵犯X，換句話說，上訴人意圖由該接觸而尋找或得到性滿足。

55.在決定控方是否成功證明接觸是否猥褻這至關重要的罪行元素時，裁判官應該考慮所有周邊環境事項，包括上訴人的言語或舉動，上訴人與X年紀，兩人之間的關係，及接觸的性質[21]。

56.裁判官完全掌握以上法律原則，如下分析證據，最終裁定上訴人在按摩X時候伸手進X上衣內貼肉按壓會被一個正常思考的人認定為性質猥褻：

「48. 本席有考慮本案的總體案情，認為上訴人對X的按摩行為足以構成侵犯，理由如下：

a) 上訴人與X並非身處按摩院，而是禁閉式的院所，院所本身戒律森嚴，連女學員互相的身體接觸也嚴加禁止，遑論由異性的成年人觸碰；

b) 本席採納早前拒納上訴人證言時的分析，上訴人主動要求替X按摩是不必要及不恰當的。（為方便閱讀，現插入裁判官的早前分析）：

『41. a) 作為任教多年的資深教師，理應知道男女之間的接觸需有避忌，連單對單獨處已經需要特別小心，何況身體接觸。在本案而言，X報稱背痛，所以不願做體適能的練習，其實是X首次因此問題而要求休息，上訴人作為導師，其實有多種處理方法可用，例如直接指示X休息，或靜待一旁拉筋，甚至安排專業人士求診，畢竟X只是首次出現問題，其實犯不著親自按摩來處理，本席認為上訴人稱自己危險感不足是推搪之辭；

b) 即使上訴人認為親自解決為適當做法，其實亦不同方法可處理X的情況，如使用按摩器具，或指導X以自己的手或手持器具找尋所謂痛點，本席留意到X的痛點位於下背部近腰的位置，其實一般人都可用自己的手輕易接觸到，無需他人協助；

c) 進一步而言，上訴人即使要親自下手，亦可邀請其他人見證，如其他學員或者成人的職員等；

d) 本席亦難以接受上訴人稱以按摩球不能夠尋找痛點，按摩球的外形可以見於證物D1(3)。按摩球體積少，有凸出的地方，其設計根本就是為按摩而設，無需上訴人改用手指關節來幫助。

42. 總體而言，本席認為上訴人解釋為何親自下手接觸X的說法全然不合情理，明顯是為了審訊而杜撰，並非實情。本席不認為上訴人的證言是真，或可能是真，本席全盤拒納上訴人的證言，及上訴人警誡供詞當中的辯白部份。』

c) 本席亦接受X所稱，上訴人對她的待遇與別不同，曾向X詢問較私人問題，如詢問X的住處，更曾出言調戲，稱讚X可愛（lovely）。本席接受從X所描述的背景當中，上訴人的說話是針對X本人，與非在盤問當中建議因X做事令他滿意而作讚賞；

d) 上訴人曾對X作其他的身體接觸，包括未被檢控的行為，上訴人當初只有較低程度的動作，如掃手臂、捉手，顯示程度雖然逐步加強，但X仍無反抗，解釋了上訴人重複行動的信心。

49. 總括而言，本席認為上訴人替X按摩只是藉口，其真正的目的是觸碰X的身體，並加以實行，故本席裁定上訴人的行為屬於故意侵犯。

50. 不單如此，上訴人在按摩後期更拉起X的衣服，把手伸進X的衣服內貼肉地觸碰X，本席採納上述的分析，認為上訴人變本加厲存心更貼近地觸碰X。

51. 本席有考慮案發的背景，包括二人的關係及伸手進衫內的時間長度等，認為即使本席就按摩是否構成侵犯的裁斷有誤，上訴人把手伸進X的衣內貼肉觸碰，本身已足以構成故意侵犯。」

57.由於裁判官在處理控罪1接觸是否性質猥褻時採納了以上分析，所以正確解讀裁判官的陳述後就得知裁判官也基於同樣基礎而如下裁定：

「68. …上訴人的行為，不論是按摩、伸展至貼肉的按壓、拍打臀部，及按摩到按壓胸側，全屬具有意圖作猥褻的侵犯，而一般心智正常的人都會認為是屬於猥褻的，上訴人亦有意圖作出上述的侵犯行為。」

58.本席完全同意裁判官的分析。綜觀控罪1中裁判官所列出的所有環境事項，當時56歲[22]的上訴人副校長伸手入剛滿16歲的女學員X衣服內與她肌膚直接接觸的行為對於一個正常心智的人而言必屬猥褻。

59.此外，上訴人在警誡供詞中又曾經說在他為X按摩期間，「當手指關節按壓到佢衫尾位置時，手指關節滑下到豎脊肌底部，因為接觸到佢皮膚，我即刻縮手，然後幫佢拉返低衫尾落黎，繼續隔住佢院校服，繼續按壓佢背脊查找痛點[23]」。

60.本席認為綜觀所有環境證據，包括上訴人在會面紀錄中透露若按摩期間接觸到X皮膚他也會立刻「縮手」，這反映上訴人認知的說法，唯一合理推論是上訴人當時是為了尋找或得到性滿足而如此地伸手入X衣服內觸摸她，因此上訴人的行為也屬猥褻。

61.裁判官有關上訴人蓄意接觸X，而性質屬猥褻的裁斷正確，本上訴理由不能成立。

上訴理由3：「裁判官錯誤裁定上訴人沒有真誠相信X同意該些觸碰」

62.本上訴理由只針對控罪1及3。

63.上訴人首先重複上訴理由1中有關裁判官「沒有持平考慮對上訴人有利的證據而影響對上訴人證言的評審」這說法，重複指出上訴人在作出控罪1和3的按壓之前曾經徵詢X同意，而X均回答說「don’t mind」或「okay」，並且一直「裝作若無其事，她從沒有給予任何表示和反應，更沒有當場出聲拒絕上訴人、推開他或作任何動作」。

64.上訴人認為「沒有任何證供顯示X曾透過言語或行為，留下任何蛛絲馬跡，向上訴人明示或暗示她不同意的想法。上訴方指出原審裁判官認為上訴人『理應觀察到X的反應並不自然』實屬憑空想像，毫無根據」，也因此「原審裁判官錯誤裁定上訴人沒有真誠但錯誤信念相信X是同意上訴人作出以上的行為。」

65.裁判官就控罪1作出的事實裁斷已經在處理上訴理由2時引述，不重複，以下只引述控罪3的事實裁斷：

「33. …控罪三

辯方在陳詞指X就此指控的描述不可靠，亦稱X感受的可能並非手部，只是因按摩而引起的拉動。本席有仔細觀察X描述時所作之示範（P1記項763-785），亦與她的描述作對比，本席認為兩者相符，並無不可靠的地方，X亦能夠清楚描述感到上訴人的手在移動。本席認為以X的認知和感覺能力，可以分辨力度是來自一隻手還是肌肉的牽動。

總括來說，本席均接受：

a) 事件發生在相類似的時間地點[24]；

b) 上訴人再次主動要求替X按摩；

c) 按摩時上訴人將手來回由背部向前推，至腋下的胸側；

d) 上訴人的手會停留在胸側少於一分鐘（P1記項789-791）；

e) 按摩時，X的背部有移動，故X並不肯定上訴人的移動動作是否蓄意。」

66.裁判官然後就控罪3如下裁定上訴人接觸胸側時是蓄意侵犯X：

「觸碰胸側

55. 就控罪三，本席亦採納有關控罪一的分析，在本案的環境下，上訴人替X按摩本身就是故意侵犯的行為。

56. 控罪三的主要指控其實是上訴人按摩時按壓到X的胸側，X稱由於她的背部也在動，故不肯定上訴人是否故意移到該位置（P1記項817），X在盤問時亦同意此點。

57. 當然，本席的考慮不受X的估計所限，本席考慮上訴人的動作後，認為上訴人的動作屬故意，原因是因為此動作不止發生一次，而是來回的動作（P1記項777、781及814），而當上訴人的手到達胸側時，亦會在該處停留按壓（P1記項789、837、883及1003）。

58. 本席亦同意X所述，胸側位置與她的背痛完全無關，無論是幫助伸展或按摩均不需按壓到該敏感部位，故如上訴人的手多次來回觸碰到該處，甚至在該處作停留，目的均是故意侵犯。」

67.上訴人上訴理由3是裁判官錯誤裁定上訴人在控罪1和3的接觸時候並非真誠相信X已經同意上訴人如此接觸她的背部（控罪1）和胸側（控罪3）。

68.首先，舉證責任在控方，必須證明X分別不同意該兩次接觸。同意的意思是指X有意識及自願地批准上訴人以該方式觸摸X的背部或胸側。同意，或不同意，可以透過X的言語或行動表示。同樣地，不同意這樣的接觸也不一定要透過言語表達；可以透過譬如反抗來表達，雖然這不是必須的，因為一個沒有在被帶有性含義的接觸時候使用實質身體上的反抗的人不會因為沒有如此反抗而被定性為同意該接觸。

69.當然，控方也必須證明上訴人知道或罔顧X不同意被上訴人如此觸摸。這是一個從上訴人觀點出發的主觀考慮，在觸摸一刻，上訴人腦海裏是否知道或罔顧X不同意如此被觸摸。由於沒有直接證據（譬如上訴人的招認）來證明上訴人如此知道，控方依賴環境證據來要求裁判官作出上訴人如此知道或罔顧的唯一合理推論。

70.若法庭裁定上訴人真誠相信X同意被如此觸摸，則即使這是一個錯誤的信念，上訴人也必須被裁定罪名不成立。

71.在決定上訴人是否真誠相信時候，法庭應該考慮有否合理理由讓上訴人如此相信，及所有周邊環境事項，但是，最重要的問題是裁判官是否肯定上訴人沒有持有這信念。換句話說，若沒有客觀理由可以容許上訴人相信X同意被如此觸摸，裁判官可以在決定上訴人是否自己如此相信或有可能如此相信之時以此為其中一個考慮因素。但是，最終問題依然是，無論合理與否，上訴人是否真誠如此相信，或有可能真誠如此相信[25]。

72.在本案中，無論控方或裁判官均指上訴人當時知道X不同意被上訴人如此觸摸，不涉及罔顧這元素。裁判官如下處理這議題：

「議題三：上訴人的信念

71. 辯方指即使X事實上並無同意，上訴人亦可能懷有真誠但錯誤的信念，認為X同意其作為。

72. 由於本席拒納上訴人的全盤證言（裁判官的有關裁斷[26]已經在以上處理上訴理由2時候引述，不在此重複），此議題的證據基礎來自X的反應，如她稱「Okay」或「Don’t mind」。

73. 正如上述分析，X並無真正給予同意，作為權威人士及具經驗的教師，上訴人亦理應觀察到X的反應並不自然，並非真正的同意。

74. 無論如何，上訴人的行為均超出了當初同意的範圍，以當時的環境，其實上訴人並無任何基礎認為X會就上訴人伸手進衣內、拍打臀部及按壓胸側此等行為給予同意。

75. 本席肯定上訴人並無持有真誠信念相信X曾經或會給予同意。」

73.就控罪1而言，X的供詞是上訴人曾經伸手入她衣服內接觸和按摩她背部。

74.上訴人代表大律師在原審盤問X中指出上訴人是隔著衣服用手按摩X背部[27]。X不同意大律師的指出。

75.此外，根據上訴人庭上採納及確認「全部都係事實[28]」的警誡會面紀錄，他曾經兩次用按摩球替X找痛點，兩次均隔著X當時穿著的院校校服[29]，沒有伸手入X衣服內替她按摩背脊[30]。

76.本席認為，在仔細閱讀及正確理解X的錄影會面紀錄（證物P1）及庭上供詞後，再加上接納上訴人有關在使用按摩球找痛點時一直隔著X的校服進行，但不接受上訴人說沒有伸手入上訴人衣服下接觸和按摩X的基礎上，唯一合理推論是當上訴人問X想上訴人用手還是用球按摩她，而X回答說她不介意（I don’t mind）時，上訴人知道X同意的是上訴人隔著衣服用手替她按摩，而不是同意上訴人伸手入X衣服內接觸X的身體。

77.一如以上處理上訴理由2中提到，上訴人在警誡供詞中說在按摩X期間意外接觸到X皮膚就「立刻縮手」，即使這不是事實，但可以反映出上訴人一直清楚知道自己和學員之間不應該有任何肌膚接觸，也從而可以推論，上訴人根本沒可能會真誠相信X會同意他伸手入衣服內接觸她身體。

78.裁判官正確裁定上訴人沒有真誠相信X同意上訴人伸手入衣服下接觸她，就控罪1而言，上訴理由3不能成立。

79.就控罪3而言，裁判官的裁斷可以理解為在考慮所有當時的環境下，客觀而言，沒有足夠事實基礎容許上訴人相信X同意他停留在及按壓她乳房側。

80.雖然上訴人在開始觸摸前查詢是否可以觸摸她，但根據X供詞，上訴人問是否可以觸摸她背部而不是問X是否可以觸摸她胸側。即使隔著衣服，觸摸女士的背部和乳房側邊是兩個全然不同的事情，上訴人必然如此知道。

81.一如以上提到，上訴人在警誡供詞中有關接觸到X肌膚就「立刻縮手」的說法也證明上訴人知道接觸學員的避忌。因此也可以推論上訴人也必然知道X同意上訴人隔著衣服按摩她背部不等於她同意上訴人隔著衣服觸摸她乳房側。綜合所有環境事項，唯一合理推論是上訴人必然知道X不同意上訴人觸摸她乳房側。

82.裁判官裁斷正確，就控罪3而言，上訴理由3不能成立。

結論

83.上訴理由無一成立，裁定駁回所有定罪上訴，維持原判，上訴人須即時開始服刑。不作訟費命令。

答辯人： 由律政司高級助理刑事檢控專員鄭凱聰先生代表。

上訴人： 由張子安∙劉景新律師行轉聘羅志霖大律師代表。