香港特別行政區 訴 鄭天鴻

HCMA 272/2020

[2021] HKCFI 2374

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

裁判法院上訴案件2020年第272號

（原西九龍裁判法院刑事案件2020年第1307號）

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判 案 書

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背景

1.上訴人經審訊後被原審裁判官（「裁判官」）裁定一項「猥褻侵犯罪」[1]罪名成立，被判處監禁14天。上訴人不服定罪，提出上訴，並在裁判官席前取得保釋，等候上訴。

控方案情

2.2019年11月28日，女事主乘搭扶手電梯從旺角港鐵站月台往地面出口期間，感覺右邊臀部被「揩」過，大約維持了2秒。當時，女事主以為是膠袋觸碰到她，因此沒有為意。約10秒後，女事主再次感到有物件「哽」着她的臀部，但由於她當時仍在使用電話發放訊息，以及認為可能只是意外，所以沒有轉頭後望。再約過了2至3秒，她感覺右邊臀部同一位置被人大力用手指「搣」，令她感到痛楚，而「搣」的力度足以令她在當晚到達警署後仍感覺痛楚。

3.女事主表示當她感覺被人「搣」後，她便向左扭動身體回望，並看見上訴人的手指「掂住」她右邊臀部。當時，上訴人站於她下一級正後方，而整條扶手電梯只有她及上訴人二人，環境並不擠迫。

4.根據女事主所講，當她向後望時，上訴人便將自己的手提電話由左手轉交右手，並說「唔好意思，我個電話整到你。」，但女事主直言是上訴人「非禮」她，並向上訴人表示需要報警。女事主指上訴人一直反對報警，並解釋是他的電話碰到女事主，他可以致歉。

5.除女事主外，控方亦於審訊時傳召了一名當時在現場調查的女警作供，盤問下，女警同意女事主從來沒有向她表示親眼看見上訴人用手指「掂着」她的臀部，而只是提及上訴人的右手伸出近她的臀部位置而已。同時，女警又表示當天曾與女事主一同到達扶手電梯進行「案情重組」，歷時大約15分鐘；但女事主作供時則堅決否認曾在案發當天重返該處。

辯方案情

6.上訴人選擇作供，沒有傳召其他證人。他供述案發時正拿着手提電話乘搭扶手電梯，由於他聽到後方有人行過的聲音，便決定盡量靠右站立，並向前步上四級；他表示期間亦確有一人在他的左邊經過。當電梯接近大堂出口時，他便將電話放下，但同時感覺電話「撞到嘢」。此時，站在上訴人前面的女事主轉身望向上訴人，並質問「你係咪用手掂我後面？」。上訴人否認，並表示只是電話意外觸碰到女事主。

7.上訴人在被拘捕及警誡下說「阿Sir，我隻手無掂到佢，係我部電話掂到佢咋。」及「阿Sir，我雙手無掂到佢，係我部手機唔小心掂到佢，當時，我確定左手揸住手提電話。」

上訴理由

8.代表上訴人的李祖詒大律師提出以下的上訴理由：

(一) 女事主的證供出現嚴重矛盾及固有不可能之處，裁判官錯誤接納她的證供；及

(二) 裁判官錯誤及不合理地否定上訴人的說法。

討論

9.李大律師批評裁判官在裁斷陳述書第18至33段，用了相當篇幅解釋為何他會全盤接納女事主的證供，並多次表示「並非不合理」、「不足為奇」、「可以理解」、「情有可原」、「人之常情」等。李大律師強調本案是「一對一」的案件，因此女事主證供的可信及可靠性至關重要，而當女事主的證供就下列事項均出現矛盾或有不一致的情況時，裁判官理應拒絕接納她的證供：

(一) 究竟是共三次抑或是共四次的觸碰。女事主在庭上提及的次數與她在證人供詞所述，有所分歧；而她作出的解釋是供詞並非由她自己撰寫，而是由一名男警為她錄取，及她沒有仔細閱讀供詞所致；

(二) 究竟是誰人替女事主錄取證人供詞。不爭議的是供詞上只有女警及女事主的簽名，沒有任何男警的簽名，但女事主堅稱是一名男警替她錄取供詞，當時沒有女警在場；及

(三) 究竟她向左轉身後，能否看到是上訴人用右手手指「掂住」她的右邊臀部。

10.就第一個事項而言，裁判官在裁斷陳述書解釋女事主沒有仔細留意有關錯誤是情有可原，並指出若然她要誇大其詞，她大可在庭上也堅稱總共被觸碰了四次。[2]

11.就第二個事項，裁判官則指：

「31. …由此可見，崔Sir為她錄取的手寫記錄並非正式的口供，而正式的口供則很有可能是由女警員 14704根據崔Sir的手寫記錄輸入電腦然後列印出來，由崔Sir交給第一控方證人閱讀及簽署。至於警方為何於口供上記錄是由女警員，而非崔Sir為第一控方證人錄取口供，第一控方證人並不知道原因。無論如何，本席認為這一點並非關鍵，而第一控方證人亦沒有任何原因要虛構崔Sir這個人物。小心考慮後，法庭認為這一點並不構成任何疑點。」[3] (劃線後加)

11.至於第三個事項，審訊時女事主曾應辯方要求在庭上以貼紙進行測試，並表示她願意參與的原因是測試可以證明如她所說，她是能夠在向左轉身後望時，看見上訴人的右手手指觸碰她的臀部。第一次測試時，女事主表示看見貼紙是粉紅色，但事實該貼紙是紫色的。當辯方大律師告訴女事主他並非是用之前拿着的粉紅色貼紙進行測試，而是改用紫色時，女事主則表示貼紙已經意外跌落地上；而當裁判官提出作第二次測試時，女事主即表示感到被冒犯而拒絕進行有關測試。

12.裁判官就此在裁斷陳述書指：

「24. 辯方質疑當第一控方證人轉身望向被告人的時候，第一控方證人是否有親眼看到被告人的手指仍然掂着第一控方證人的右邊臀部位置。辯方指第一控方證人這樣說是誇大她的證供。辯方又指根據第一控方證人於庭上示範，第一控方證人是沒有可能會於她轉身及望向後方的時候看到被告人的手指仍掂着她的臀部。於盤問時，於第一控方證人自願的情況下，辯方曾經要求把一張貼紙（即證物D3）貼到第一控方證人指稱被被告人手指掂着的位置（即右邊臀部中間偏右的位置）並要求第一控方證人重複她於案發的時候左轉向後望的動作，以測試她是否可以觀看到貼紙的顏色。第一控方證人回答貼紙是粉紅色，但其實貼紙是紫色。辯方指測試顯示第一控方證人看錯了顏色是因為她根本看不到她指稱被被告人手指掂着的位置，因此案發時她根本沒有可能會看到被告人的手指掂着該位置。

25. 本席並不同意辯方的說法。首先，測試當中使用的貼紙的粗幼大細與手指完全不同。即使第一控方證人看不到貼紙亦不等於她於案發的時候不能夠看到被告人的手指。再者，案發時第一控方證人是站於高一級的位置望向被告，而該測試則在平地進行。因此，該測試的測試結果根本不能顯示案發時第一控方證人可否看到被告人的手指掂着她右邊臀部。此外，雖然第一控方證人於測試時指該貼紙的顏色是粉紅色，而該貼紙是紫色，但本席留意到該張貼紙的紫色並非深紫色，考慮到貼紙的顏色與粉紅色相近，即使第一控方證人於瞬間的觀察時誤以為是粉紅色亦不足為奇。

26. 由於於上述的測試中，貼紙曾經掉下，因此需要進行第二次的測試。但於第二次測試之前，第一控方證人表示她感到冒犯而不想繼續測試。辯方陳詞指很有可能是因為第一控方證人於第一次測試的時候觀看不到上述的位置，她因而拒絕第二次的測試。本席並不同意辯方的說法。於第一次測試的時候，法庭眾人的目光均會留意第一控方證人臀部的位置。第一控方證人感到尷尬及冒犯而不想進行第二次的測試，本席認為是可以理解的。」[4]

13.李大律師質疑，為何女事主在態度上有如此大的改變，並表示如果由於貼紙跌在地上而令她看不到有關顏色，女事主應如實告訴法庭，而非在給予一個錯誤的答案後，才表示看見貼紙跌於地上。李大律師亦因此陳詞指，如果女事主對於未能確定的事情給予肯定的答案，裁判官實應小心考慮她證供的可靠性，而非籠統地為她作出辯解。

14.首先，本席認為女事主指出她當時能夠看見站於低一級的上訴人用手指「踮住」她右邊臀部是否固有不可能，需視乎兩人的確實位置及距離、身形、女事主身體的柔軟度、及上訴人當時的確實動作等。故此，在審訊時用貼紙進行測試，實無助裁判官處理這爭議事項。然而，本席同意李大律師的觀察，即假如女事主在第一次測試時未能清楚看見貼紙顏色，又或如裁判官所認為，貼紙可被稱為淺紫色或與粉紅色相近，女事主應如實告訴法庭。當然，本席同意裁判官所說，有關這個在庭上眾目睽睽之下進行的測試，會對女事主構成尷尬，這是完全可以理解的。但李大律師的批評，是指女事主是在說出錯誤顏色後才拒絕進行第二次測試，這做法未免會令人懷疑她拒絕的原因是否只是感到被冒犯，還是她根本未能看見貼紙顏色。本席認為這批評並非無的放矢，但裁判官似乎未有從這個方向仔細考慮女事主的證供。

15.另外，雖然本席同意涉案的觸碰總共是三次還是四次，又或究竟是男警抑或女警為女事主錄取口供，以及女事主曾否與女警進行「案情重組」等並非關鍵事項，但顯然，控方在本案提交的證據在多個事項上都與女事主所述不吻合。另外，尤為重要的是女事主在貼紙測試前後不同取態的真正原因。

16.雖然上訴人在案發時的行為極度可疑，但法庭必須肯定女事主的證供正確無誤，才可將上訴人定罪。本席認為，當整體考慮以上事項後，未免會令人不能肯定女事主的證供是否完全可靠。在這情況下，裁判官更要清楚闡述他認為能夠全面接納女事主證供的原因。

17.基於以上所述，本席同意李大律師所指，裁判官似乎未有充份掌握辯方所提出女事主證供上出現分歧的重要性，並就部份證供採用臆測的方式作出分析而全盤接納女事主所說。這做法實值得商榷。

18.因此，本席裁定這項上訴理由成立，有關定罪確有不安全或不穩妥之處。

19.由於本席認為單就這一項上訴理由，已應判處上訴人上訴得直，本席不打算進一步討論第二項上訴理由。

結論

20.上訴人上訴得直，本席下令擱置有關定罪。

答辯人： 由律政司署理高級檢控官陳曦媛代表

上訴人： 由法律援助署委派張廖律師事務所轉聘李祖詒大律師代表