香港特別行政區 訴 杜銘鎮

CACC 151/2021

[2021] HKCA 1508

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

上訴期間申請保釋

刑事上訴案件2021年第151號

(原高等法院刑事案件2020年第102號)

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判 決 書

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背景

1.申請人原被控一項‘與21歲以下的女童作出肛交’（控罪1）和一項‘企圖與16歲以下的女童非法性交’（控罪2）。兩罪的據稱受害人都是Y（十三歲）。

2.控罪2是控罪1的交替控罪。最基本的原因是，申請人從警誡會面開始就承認試圖和Y進行陰道交，卻因Y正值生理週期及/或叫痛等原因而不能成事。相反，Y則堅稱申請人知道她在經歷月事，所以從頭到尾都只曾進入她的肛門，令她疼痛非常。

3.在退庭商議裁決期間，陪審團向原審法官提出問題，表示希望知道在「肛門口」「接觸、摩擦或Ug（按）」的行為是否構成肛交（見AB 49）。有見及此，原審法官在諮詢過控辯雙方意見後亦把‘企圖與21歲以下的女童作出肛交’罪交予他們考慮，而陪審團最終也以此罪裁定申請人有罪（處入獄3年）。

保釋申請

4.申請人不服定罪，在沒有律師代表的情況下申請過保釋等候上訴一次，被我拒絕。有關的《判決理由書》見 [2021] HKCA 1279（2021年9月3日）。

5.在是次申請，申請人終於取得法援並由袁大律師代他存檔上訴理由及爭取保釋（見本判詞的《附件》）。

討論

6.正如我在庭上指出，由大律師提出的上訴理由，是全然缺乏理據的，無一可構成合理可供辯的上訴理由。由大律師援引的案例（HKSAR v Chau Yui Ming (2019) HKCFA 39和Hau Tung Ying v HKSAR (2011) 14 HKCFAR 453），和本案也是風馬牛不相及。

7.有鑑於本申請的性質，我不會對上述的上訴理由逐一詳加駁斥而只會指出以下幾點：

(一) 即使是申請人，他也承認自己曾企圖和Y進行某種插入式的性行為。Y和申請人的說法不同，只在於性行為所牽涉的人體部位和是否有成功插入。就部位問題，陪審團明顯相信Y；就是否有成功插入，他們則有保留，這完全是容許的。由於Y智力較低，沒有性經驗，卻又能清楚區分陰道和肛門，陪審團有上述的取態也不是毫無基礎的。事實上，袁大律師在我連番追問下也迫於承認，類似的情形在性侵案件中是常見和不影響定罪的穩妥。

(二) 企圖罪是不須要列明在公訴書之上的。這點是所有律師都知道的。無論如何，由於申請人的原審辯護是他根本沒有侵擾過Y的肛門，所以原審辯方大律師也沒有需要就企圖和Y進行肛交的議題作盤問和最後陳詞，所以申請人被剝奪公平審訊是一個完全務虛的講法，是一個為求上訴而勉強提出的一個指稱。最好的證明是，在我三番四次要求他提供例子之下，袁大律師最多亦只能說，如果他是原審辯方大律師，他會向Y（盤問）和陪審團（結案陳詞）指出案中沒有企圖肛交的證據，但這樣說根本就是不正確的（見上文第一點）。

(三) 就兩項裁決的比數而言，七名陪審員當中，兩人肯定申請人有進入Y肛門、五人不肯定，跟全部七人都肯定申請人曾有此企圖, 是完全合理的，没有什麼互相矛盾的地方。肯定有進入的陪審員，在概念上必然肯定申請人已作出超乎準備進入的行為。同時，不肯定有進入的陪審員，都可以肯定申請人有此企圖。

8.儘管申請人未服的刑期不長，但他能以上述的上訴理由成功推翻定罪的機會幾乎是零，所以按判例不能獲得保釋等候上訴。我拒絕他的申請。

申請人： 由法律援助署委派杜偉強律師事務所轉聘袁國華大律師代表

答辯人： 由律政司署理高級檢控官巢景峯先生代表

附件

申請人就定罪上訴之完備上訴理由

1. 在本案下列情況下，原審法官不應該向陪審團作出就該控罪的指引：

(a) 該控罪並非本案公訴書上列出的控罪；

(b) 案中並無証供基礎支持申請人有干犯該控罪；

(c) 本案中已有控罪二作為控罪一的交替控罪；

(d) 原審法官在引導詞（陪審團提出問題之前）早已作出就控罪一的指引，即少少或好些微的插入已經足夠構成肛交；

(e) 原審法官在引導詞（陪審團提出問題之前）並無就該控罪作出任何指引；及

(f) 辯方並無機會就該控罪向Y作出盤問或向陪審團作出陳詞。

2. 陪審團就控罪一的裁決，即以5比2大多數判申請人無罪，與該控罪的裁決，即7比零一致判申請人有罪，並不相符，而且互相[矛]盾。因原審法官已作出指引，即即使少少或最些微的插入已經足夠構成肛交。因此若陪審團以5比2大多數裁定申請人控罪一無罪，理應沒有証供基礎就該控罪將申請人定罪，而應去考慮控罪二的交替控罪是否成立。

3. 原審法官原先的指引是若然陪審團認為控罪一不成立，則應進而考慮交替控罪二是否成立。但在原審法官突然增加了該控罪的指引之後，即使陪審團認為控罪一不成立，他們並不是被指引去考慮控罪二是否成立，而是突然被指引去考慮該控罪是否成立。

4. 在上述情況下，申請人被剝奪一個接受公平審訊的權利，所以陪審團就該控罪的定罪既不安全，亦不穩妥，應予以推翻。