香港特別行政區 訴 馬祖堯

HCMA 270/2020

[2022] HKCFI 1426

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

申請終審法院上訴許可之證明書

案件編號：裁判法院上訴案件2020年第270號

（原九龍城裁判法院刑事案件2019年第2628號）

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判 案 書

原審案情

1.答辯人，即原審時的被告人，在他位於九龍油麻地柯士甸道西1號漾日居1座6樓F室住所的洗手間內，安裝一個隱蔽的閉路電視鏡頭拍攝洗手間內的情況。於2014年8月26 日至2018年11月22日之間，拍攝了一些女訪客使用洗手間或沐浴後裸露上身的影像。此外，亦拍攝到一個3至4歲的女童小便及露出性器官的片段（「涉案片段」），而針對這個涉案片段，答辯人被控告以製作兒童色情物品的罪名，違反第 579章《防止兒童色情物品條例》第3(1)條。

2.於審訊後答辯人被裁定罪名成立，判處入獄3個月。他不服定罪及判刑，提出上訴。本席裁定他定罪上訴得直及於2022 年3 月21日頒下判案書。

動議內容

3.申請人，即原審時的控方，於2022年3 月30日根據第 484 章《香港終審法院條例》第 32 條呈上動議通知書，要求本席頒令證明本案涉及以下重大而廣泛重要性的法律論點，以便申請人向終審法院提出上訴許可的申請：

“For the purpose of section 3 of the Prevention of Child Pornography Ordinance, Cap 579, when deciding whether an image or a series of images (motion or still) depicts, in sexual manner or context, the genitals or anal region of a child or the breast of a female child, can a tribunal of facts take into account the circumstances under which the image(s) in question was made as shown in the depiction, for example, still photographs or video footage depicting the private parts of a child which appear to be taken or recorded surreptitiously?”

4.原審及上訴時其中一個議題就是涉案的片段是否構成《防止兒童色情物品條例》（「有關條例」）所指的「色情描劃」。根據這條例的第152條色情描劃是指將某人描劃為正參與明顯的涉及性的行為的視像描劃，而不論該人事實上是否參與上述行為，或以涉及性的方式或在涉及性的情境中，描劃某人的生殖器官或肛門範圍或女性的胸部的視像描劃。

5.申請人所關注的是本席就這個議題所作出的結論：

「43.  ……錄影片段中所拍攝到的是一個年幼女孩在如廁時暴露了生殖器官，當中並沒有任何直接或間接涉及性的元素。在這個測試的標準下，這個情景從任何角度來看，都很難視作「色情描劃」定義中所指涉及性的行為。

44.  雖然所暴露的是一個女童的性器官，但暴露的情況並非涉及性的方式或情景，及並非是在毫無必要的情況下作出暴露以達致或涉及賣弄色情的目的。同樣地，在這個測試的標準下，這個情景很難符合定義中所指涉及性的方式或涉及性的情景。

45.  委員會報告特別指出證明兒童色情物品的準則是毫無合理疑點。這當然是普通法中確立已久的重要法律原則，而委員會報告的說法是重申這個原則。本席認為在本案中，在上述的測試標準下控方並未能夠在毫無合理疑點之下證明一個心智正常的普通人，在考慮了有關物品的內容和案件的情況，認為有關的錄影片段對當中所出現的兒童作出色情描劃。

46.  雖然，正如答辯人所指出上訴人在他住所的洗手間安裝了隱藏的閉路電視鏡頭，拍攝洗手間內的情況是必然出於猥褻的心態，但這仍改變不了有關閉路電視片段的內容未能符合兒童色情物品的定義的本質。」

6.在動議聆訊的時候，本席指出申請人所提出的重大而廣泛重要性的法律論點，與本席在判案書中的結論並沒有矛盾。就着涉案的片段是否構成色情描劃，本席在判案書中從來沒有指法庭只需考慮片段的內容，而無需考慮片段給觀看的人帶來的整體效果及其他有關的情況。換句話說，要決定一張照片或一個電影或視像片段是否構成色情描劃，法官或陪審團除了考慮其內容之外，亦要考慮所有與它們有關的情況的證據。在本案中，本席是考慮了所有這些因素才認為涉案的片段並不構成色情描劃。

7.經過解釋之後，申請人認為沒有必要再繼續進行所提出的動議。答辯人沒有提出任何的異議或意見，申請人遂在法庭批准下正式撤回動議。

8.為避免產生任何的疑問，本席必須在此重申，當法庭或陪審團考慮一個心智正常的普通人，在決定被指是兒童色情物品的內容是否構成色情描劃時，必須考慮這物品的內容，及與這物品有關的所有情況，包括但不局限於這物品的產生過程和背景、製造者的心態和意圖，及這物品帶給觀看者的整體效果。

結論

9.動議在申請人提出，答辯人不反對和法庭批准下撤回。

申請人： 由律政司署理副刑事檢控專員萬德豪及高級檢控官林曉敏代表香港特別行政區

答辯人： 由何敦律師行延聘彭禧雯大律師代表