馮麗瑩 訴 入境事務處處長

CACV000755/2000

CACV 755/2000

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

民事司法管轄權

民事上訴

案件編號 ：民事上訴案件2000年第755號

(原本案件編號 : 高院憲法及行政訴訟2000年第2402號)

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審理日期：2004年3月12日

判案書日期：2004年3月18日

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判案書

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由上訴法庭副庭長胡國興頒發上訴法庭判案書：

有關案例及法律

1.就申請香港特別行政區居留權("居留權")的問題，1999年1月29日終審法院判決了吳嘉玲及其他人士對入境事務處處長¹和陳錦雅及其他人士對入境事務處處長²兩案。在吳嘉玲案，終審法院裁定《基本法》第24條第2款第(3)項並不受第22條第4款[須以國內機關簽發的單程證("單程證")來港]規限，香港永久性居民("永久性居民")在香港以外所生的中國籍子女申請居留權者不須先取得單程證才可獲取居留權。在陳錦雅案，終審法院裁定永久性居民在香港以外所生的中國籍子女，不論他們是在父母之中最少一人取得永久性居民身分之前或之後出生，均屬《基本法》第24條第2款第(3)項所述的人士，享有居留權。

2.1999年6月26日全國人民代表大會常務委員會對居留權問題作出解釋("人大常委會解釋")，取代了終審法院上述的裁決，該等裁決不再適用。2002年1月10日，終審法院在吳小彤及其他人士對入境事務處處長³一案清楚闡述和解釋了吳嘉玲和陳錦雅兩案及人大常委會解釋的關係和效果，對居留權的問題作出了決定性的結論。

3.吳小彤案是終審法院的判決，是對本庭有約束力的案例，人大常委會的解釋對本庭也是有約束力的，本庭必須遵守。根據該案例及該解釋，永久性居民在香港以外所生的中國籍子女，只有符合下列三項其中一項條件的才可獲法庭頒發濟助：

(1) 申請人在1997年7月1日之前已抵達香港，而且申請人在出生時其父母之中最少一人已經是永久性居民。符合這條件者有權在香港申請或繼續申請獲取居留權，無須領取單程證；或

(2) [有合法理期望者] 申請人曾收到(a)法律援助署在1998年12月7日至1999年1月29日間發出的有關公函，述明申請人不必參與當時的訴訟程序或展開新訴訟程序，或(b)保安局局長在1998年4月24日發出的有關信件，內容大意是入境事務處會依循法院的判決處理居留權的申請。對於符合這條件者，入境事務處處長應考慮行使《入境條例》第11條、第13條和第19(1)條賦予他的酌情決定權，在決定前不把申請人遣送離開香港；或

(3) [政府寬免政策受惠者] (a)申請人在1997年7月1日至1999年1月29日期間在香港，和(b)在該期間他在香港時向入境事務處提出居留權的聲稱，和(c)入境事務處存有該聲稱的記錄或聲稱由其他香港政府官員在執行職務時轉交予入境事務處。如果有文件可以明確(i)辨認出申請人是永久性居民的子女；(ii)提供有關申請人的資料，如出生日期和地點；和(iii)要求申請人來香港以便定居或要求給予申請人居留權，入境事務處處長應視之為居留權的聲稱。對於符合條件者，入境事務處處長應按照吳嘉玲和陳錦雅兩案的上述裁決考慮申請人的申請。

4.若申請人不能符合以上第3段所述條件的任何一項，申請人就沒有居留權；即使在他出生時其父或其母已經是永久性居民，他必須先向國內機關取得單程證，才可以在香港行使永久性居民的居留權。

本案的爭議

5.本案訴訟雙方沒有爭議的資料顯示，本案申請人於1972年2月11日在國內出生。出生時父母都不是香港永久性居民。申請人的情況不符合上述第(1)項條件。申請人也沒有提出任何證據，證明她的情況可符合上述的第(2)項條件。

6.至於第(3)項條件方面，申請人提出了以下的證據，支持她是符合第(3)項條件的人：

(a) 申請人為其父馮少峰先生與其母駱小美女士的婚生女兒。

(b) 1983年馮先生在從國內來香港定居，並於同年12月首次取得香港身分證。當時申請人經已出生。

(c) 1996年期間，馮先生採取步驟，以求申請人能獲批准來港定居。他所採取步驟包括由林國興律師行替他備就1996年9月12日的聲明書。該聲明書內有6個附件，包括馮先生夫婦的結婚公證書影印本、他們兩人的身份證影印本及申請人的出生證影印本。這些文件足以符合第(3)項條件的(i)、(ii)和(iii)部分。

(d) 一份日期為1996年8月28日的申請人的個人詳情表格。

(e) 1997年6月17日香港特別行政區行政長官辦公室致馮先生的信件，該信件的檔號為(95) in CE/G/2/6-2。該信的內容如下：

“收到你在五月二日給行政長官的來信。我們已將來信轉交人民入境事務處，相信該處會為你進行跟進。”

但是本案宗卷卻沒有這1997年5月2日的信或其副本。

(f) 1998年3月31日由馮先生致行政長官辦官室的申請書，申請申請人來香港居留。

(g) 1998年4月3日行政長官私人秘書致函馮先生，該函檔號為(525) in CE/GEN/98。該函內容如下：

“你在本年三月三十一日給行政長官的來信收悉，並已交予人境事務處處理。如有進一步的資料，請直接寄交該處。”

(h) 1998年4月11日由入境事務處致馮先生的信，該信說馮先生於“三月三十一日再致函行政長官查詢有關申請內地女兒來港定居一事”，告知馮先生申請者必須向內地公安機關申請單程證。該信有以下附註：

“就一九九八年一月二十六日高等法院裁定本港居民在未成為香港永久性居民前在香港以外地區所生子女，於其父或母日後取得香港永久性居民身份後，也享有居留權一事，特區政府已提出上訴。由於訴訟正在進行，該類人士居留權證明書的申請，暫時未能審批。”

該信副本送行政長官辦公室，檔號為 (525) in CE/GEN/98。

(i) 1998年6月19日，申請人持雙程證來到香港。她留在香港至1998年7月15日。這是雙方不爭議的事實。

(j) 申請人及馮先生聲稱，1998年7月13日，他們兩人到灣仔人民入境處2樓詢問處提出辦理居留權，並查詢該處是否有申請人的資料；該詢問處的職員入內查核大約20分鐘後，告知他們確有資料，檔號為 (525) in CE/GEN/98，並要求他們回內地申請。

7.總入境事務主任陳鑫銓在2004年2月20日代表答辯人作出誓章。誓詞有關的部分如下：

"6. 詢問處位於入境事務大樓2樓，負責解答市民就入境事務提出的一般查詢。在1998至1999年間，詢問處共有30名工作人員，包括一名高級入境事務主任，3名人境事務主任和26名總入境事務助理員。總入境事務助理員負責解答市民親身於查詢櫃位或以電話提出的一般查詢。假如查詢涉及複雜或疑難事項，則會交由入境事務主任處理。

7. 本人須指出，親身或以電話向詢問處作出查詢的人士，是無須向入境事務處人員提供個人資料以進行查詢的。故此，詢問處沒有任何有關查詢人士身分或查詢內容的紀錄。統計資料顯示，單在1998年親身到詢問處作出查詢的便有553,454人次，電話查詢亦有606,392宗。

8. 由於詢問處沒有查詢者身分或查詢內容的紀錄，因此沒有任何紀錄顯示申請人曾在1998年7月13日前來詢問處作出聲稱或查詢。至於申請人聲稱詢問處人員在短短20分鐘確定人境事務曾收到行政長官辦公室轉交馮先生1998年3月31日的函件，並告知行政長官辦公室覆函的檔號一事，本人須重申，假如查詢涉及居於國內人士在香港的居留權，詢問處人員的標準答覆一律是有關人士必須在國內提出申請，除此之外，詢問處人員不會就一般查詢翻查檔案。"

8.在本庭前，代表答辯人的何展鵬律師澄清，本案的唯一爭議點是申請人是否符合上述第(3)(b)和(c)項的條件,即在1998年7月13日申請人是否有向入境處作出居留權的聲稱和入境處是否有該聲稱的記錄。按申請人所提交的證據，她在當天是有作出該聲稱的，但是答辯人卻說沒有申請人於1998年7月13日所作的聲稱的記錄。

9.從上述誓詞第8段可見，答辯人説入境事務處沒有申請人曾在1998年7月13日到該處作出聲稱或查詢的記錄的原因，是由於在1998至1999年間，入境事務處的詢問處沒有查詢人士身份或查詢內容的記錄。這資料是一般性的。答辯人並非説，入境事務處已遍查所有有關申請人的檔案而仍然不見她在當天到該處作出聲稱或查詢的記錄。

10.另一方面，本庭認為，申請人所提出的資料及證據，是強而有力的。在1996年，馮先生已備就了替申請人申請居留權的聲明書，內附有關該申請的完整資料。1997年6月17日行政長官辦公室致馮先生的信證明馮先生在1997年5月2日已去信行政長官辦公室，替申請人申請居留權。一個合理的推論是，在馮先生1997年5月2日的信，馮先生已把他的1996年9月12日的聲明書及其附件都寄給行政長官辦公室，該信也已由政長官辦公室轉交入境事務處。1998年3月31日，馮先生再向行政長官辦公室申請申請人的居留權，該信亦由行政長官辦公室交予答辯人處理。答辯人1998年4月11日的信說馮先生 "三月三十一日再致函行政長官..."，這已很清楚顯示，答辯人早前已收到了行政長官辦公室所轉介馮先生1997年5月2日的信。該兩封政府公函都有檔號，所以合理的推論是答辯人已收到馮先生寄給行政長官辦公室所有支持申請人申請居留權的文件。況者，答辯人是應該有由行政長官辦公室所轉介有關申請人的資料文件的，但在該誓章中答辯人卻沒有附備馮先生1997年5月2日的信。上述證據，連同申請人在1998年6月19日至7月15日身在香港的不爭議事實，均可支持申請人的聲稱，她在1998年7月13日曾有去過入境處作出居留權的聲稱。

11.答辯人的證供只不過是入境事務處沒有1998年7月13日申請人作出申請居留權聲稱的記錄。雖然詢問處櫃位人員曾獲部門上級指示，對一切查詢居留權者給予一個標準否定的答覆，但是答辯人並不能確說申請人及其父親在1998年7月13日並無到過入境處作出聲稱，和當時查詢人員並沒有向他們確認入境處存有申請人申請居留權的有關文件。答辯人也並非説，入境事務處已遍查所有有關申請人的檔案而仍然不見她曾在當天到該處作出聲稱或查詢的記錄。

12.在本案的情況下，就申請人是否可成為政府寬免政策受惠者要視乎入境事務處是否存有她該聲稱的記錄。這問題涉及申請人可否有權在香港居留，對她和她在港的家人是事關重大的。本庭不能單以答辯人的一方之詞而接納入境事務處並沒有申請人於1998年7月13日在該處作出居留權聲稱的記錄，而且申請人對答辯人這指稱沒有任何機會作出查究或質疑。本庭認為，在這特殊的情況下，為了對申請人公平起見，本庭需要答辯人披露以下的文件及資料，以便本庭作出申請人是否符合第(3)(b)及(c)項條件的裁決。該文件及資料乃答辯人所管有的所有有關申請人的檔案及文件(與索取法律意見有關的文件除外)，包括所有內部備忘記錄和1998年7月13日當天電腦開啟的記錄等。

結論

13.基於上述原因，本庭認為，本案需要押後處理。

14.本庭作出以下命令：

(1) 在本判案書日起計的兩個月內，

(a) 答辯人須以誓章方式披露以下的文件及資料，即入境事務處內所有有關申請人的檔案及文件(與索取法律意見有關的文件除外)，包括內部備忘記錄和1998年7月13日當天入境事務處電腦開啟的所有記錄等；

(b) 向本庭提交該誓章；和

(c) 向申請人送達該誓章副本。

(2) 該誓章提交後，本案另定日期處理。

(3) 本庭並命令，訟費問題留待後定。

申請人 ： 無律師代表，自辯。

答辯人 ： 由律政司署高級政府律師何展鵬代表。

1 (1999) 2 HKCFAR 4 (decision of CFA on 29 Jan 1999).

2 (1999) 2 HKCFAR 82 (decision of CFA on 29 Jan 1999).

3 Ng Siu Tung & Others v The Director of Immigration, FACV 1-3/2001 (10 Jan 2002, unreported).