許麗娟 訴 入境事務處處長

CACV000830/2000

CACV830/2000

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

民事司法管轄權

民事上訴

案件編號:民事上訴案件2000年第830號

(原本案件編號 : 高院憲法及行政訴訟2000年第10號)

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聆訊日期: 2003年2月21日

頒發判案書日期: 2003年2月28日

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判案書

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由高等法院首席法官梁紹中頒發上訴法庭判案書:

1．申請人許麗娟代表女兒莫健梅向入境事務處申請在香港的居留權，被入境事務處處長拒絕，她其後向高等法院原訟法庭申請司法覆核許可，申請被楊振權法官撤銷。她針對楊法官的判決，提出上訴。

2.本上訴原定於2002年3月13日進行聆訊，由於申請人在誓章及當日向本庭作出的指稱，本庭將聆訊押後至現在，讓答辯人可以就該等指稱作出回應。

3.莫健梅在國内出生，她在誓章指稱，她的父親於1979年在香港代她向入境事務處申請居港權，入境事務處回覆叫她等候通知。1984年她的母親及哥哥獲准來港居留後，到入境事務處查詢她的申請，入境事務處人員再叫她等候通知。但一直沒有回音。1985年，她向國内公安局申請單程證來港，申請未獲批准。

4.1986年，她母親再到入境事務處查詢她的申請。1989年，她親自到入境事務處查詢，都沒有結果。

5.其後，於1992年至1997年間，她多次持雙程證來港，每次來港她都到入境事務處詢問關於她1979年的申請的結果，但每次入境事務處人員都叫她先回國内等侯通知。1997年7月3日她的父母到入境事務處聲稱他們是香港永久居民，而莫健梅是他們的女兒，因此擁有居留權。但入境事務處人員仍然叫他們回到國内申請。同年12月30日莫健梅與父母到入境事務處聲稱她應有居港權，要求發予她申請表格。入境事務處人員告訴他們根據現行的法例，他們要回國内申請。而且入境事務處已經有她1979年的申請存案，她沒有需要再填寫申請表格。

6.1998年1月17日莫健梅持雙程證來港，再與母親到入境事務處，聲稱她有居港權，但不得要領。其後雖然她的雙程證過了期，她仍然留在香港，入境事務處人員後來叫她自首，否則會拘捕她，她於是在父親陪同下到入境事務處自首。同時她向入境事務處人員聲稱她不是逾期居留的，因爲她有居港權。後來她獲延期留港。1999年2月15日，她再持雙程證來港，於同月21日她與母親到入境事務處，聲稱她有居留權，她獲發行街紙延期留港。1999年12月16日，她在入境事務處辦理延期的時候，被入境事務處人員強行遣返國内。

7.莫健梅稱由於她自從1979年以來，間斷地向入境事務處聲稱她有居港權，入境事務處的記錄也顯示她曾作出聲稱，她已經完全符合政府的優惠政策。所以她有權在香港居留。

8.入境事務處高級入境事務主任關祥安作出誓章，承認入境事務處的電腦記錄，可以推定許麗娟女士在1979年提交的來港定居申請書，加入了兒子莫健華和女兒莫健梅的名字為隨行小童，因為入境事務處檔案編號CSCH11292/79均出現在三人名下的電腦記錄。不過有關檔案已在1999年連同其他CSCH檔案一起被銷毀。因為許麗娟和莫健華已在1984年一起持單程證來港定居，許麗娟的申請遂告完成，入境事務處已沒有再跟進莫健梅的個案。

9.關主任稱，由於莫健梅未能提出她和她父母親在1984至1997年間與入境事務處職員談話的時間和日期，入境事務處無從查證她指稱的是否屬實，而且，這些談話只涉及許麗娟的申請，對莫健梅的申請無幫助。

10.入境事務處沒有否認莫健梅從1997年12月23日來港後，曾多次再來香港，並多次獲准延期留港，但她後來在1998年1月19日開始逾期留港。在同年1月23日返回國内。入境事務處沒有她在1997年12月30日和1998年1月17日，向入境事務處聲稱居留權的記錄。

11.就申請香港特別行政區居留權（“居留權”）的問題，1999年1月29日終審法院判決了吳嘉玲及其他人士對入境事務處處長¹和陳錦雅及其他人士對入境事務處處長²兩案。在吳嘉玲案，終審法院裁定《基本法》第24條第2款第（3）項並不受第22條第4款［須以國內機關簽發的單程證（“單程證”）來港］規限，香港永久性居民（“永久性居民”）在香港以外所生的中國籍子女申請居留權者不須先取得單程證才可獲取居留權。在陳錦雅案，終審法院裁定永久性居民在香港以外所生的中國籍子女，不論他們是在父母之中最少一人取得永久性居民身分之前或之後出生，均屬《基本法》第24條第2款第（3）項所述的人士，享有居留權。

12.1999年6月26日全國人民代表大會常務委員會對居留權問題作出解釋（“人大常委會解釋”），取代了終審法院上述的裁決，該等裁決不再適用。2002年1月10日，終審法院在吳小彤及其他人士對入境事務處處長³ 一案清楚闡述和解釋了吳嘉玲和陳錦雅兩案及人大常委會解釋的關係和效果，對居留權的問題作出了決定性的結論。

13.吳小彤案是終審法院的判決，是對本庭有約束力的案例，人大常委會的解釋對本庭也是有約束力的，本庭必須遵守。根據該案例及該解釋，永久性居民在香港以外所生的中國籍子女，只有符合下列三項其中一項條件的才可獲法庭頒發濟助：

(1) 申請人在1997年7月1日之前已抵達香港，而且申請人在出生時其父母之中最少一人已經是永久性居民。符合這條件者有權在香港申請或繼續申請獲取居留權，無須領取單程證；或

(2) ［有合法理期望者］申請人曾收到(a)法律援助署在1998年12月7日至1999年1月29日間發出的有關公函，述明申請人不必參與當時的訴訟程序或展開新訴訟程序，或(b)保安局局長在1998年4月24日發出的有關信件，內容大意是入境事務處會依循法院的判決處理居留權的申請。對於符合這條件者，入境事務處處長應考慮行使《入境條例》第11條、第13條和第19(1)條賦予他的酌情決定權，在決定前不把申請人遣送離開香港；或

(3) ［政府寬免政策受惠者］(a)申請人在1997年7月1日至1999年1月29日期間在香港，和(b)在該期間他在香港時向入境事務處提出居留權的聲稱，和(c)入境事務處存有該聲稱的記錄或聲稱由其他政府官員在執行職務時轉交予入境事務處。如果有文件可以明確(i)辨認出申請人是永久性居民的子女；(ii)提供有關申請人的資料，如出生日期和地點；和(iii)要求申請人來香港以便定居或要求給予申請人居留權,入境事務處處長應視之為居留權的聲稱。對於符合條件者，入境事務處處長應按照吳嘉玲和陳錦雅兩案的上述裁決考慮申請人的申請。

14.若申請人不能符合以上第13段所述條件的任何一項，申請人就沒有居留權；即使在他出生時其父或其母已經是永久性居民，他必須先向國內機關取得單程證，才可以在香港行使永久性居民的居留權。

15.根據以上的資料，沒有爭議的事實是在1997年7月1日到1999年1月29日期間，莫健梅曾數度來港短期逗留。她稱每次她都到入境事務處查詢她的居留權申請，雖然入境事務處沒有檔案記錄顯示，她在此段期間曾到訪入境事務處，但入境事務處的電腦記錄卻顯示她母親許麗娟1979年的申請是包括莫健梅來港定居的申請，而入境事務處要到1998年才正式拒絕莫健梅的申請。在這種情況下，莫健梅利用每次來港的短暫機會向入境事務處追問她的申請的結果，同時再一聲明她在香港有居留權，也不是絕對沒有可能的事。雖然入境事務處稱沒有莫健梅的聲稱記錄，但值得考慮的是根據莫健梅所稱，入境事務處人員多次告訴她入境事務處已有她的申請記錄，她不需再填寫表格，這是否可構成聲稱是有爭議之餘地。況且，入境事務處銷毀的檔案是否有莫健梅聲稱居留權的記錄也是一個問號。入境事務處處長在拒絕莫健梅的居留權申請時，是否有考慮這些問題，是否有全面考慮所有有關的情況，仍存疑問。本庭認為在未詳細審查她所說的是否屬實前，拒絕她的申請，可能導致她未能取得"政府寬免政策受惠者"的資格，因而喪失在香港居留的權利，這樣會對莫健梅不公平。

16.基於以上原因，本庭接納上訴，批准申請司法覆核許可。將案發還原訟法庭，作進一步的審核和調查。本庭不作任何訟費命令。

申請人 : 無律師代表。

答辯人 : 由律政司何展鵬政府律師代表。

1 (1999) 2 HKCFAR 4 (decision of CFA on 29 Jan 1999)

2 (1999) 2 HKCFAR 82 (decision of CFA on 29 Jan 1999)

3 Ng Siu Tung & others v The Director of Immigration, FACV1-3/2001 (10 Jan 2002, unreported)