香港特別行政區 訴 徐智勇

HCMA 114/2023

[2024] HKCFI 240

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

裁判法院上訴案件2023年第114號

(原東區裁判法院刑事案件2022年第1622號)

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判 案 書

1.上訴人否認一項「非法拍攝或觀察私密部位」罪，在裁判官席前審訊後被裁定罪名成立，判處100小時社會服務令，現提出定罪上訴。

2.裁判官如下撮述控方案情：

「5. 控方案情主要依賴第一證人黃雅倫（PW1）的觀察。PW1是一位送貨員，在案發當天，PW1因工作關係到達中環太子大廈，從地下經閣樓，打算到一樓的電梯大堂，再乘電梯到24樓送花。

6. 突然，他發現上訴人從他的左方越過，並跟隨前方的女子，即X，乘搭由閣樓至一樓的扶手電梯。當PW1進入扶手電梯時，他從扶手電梯的玻璃反射觀察到上訴人的手伸前，將手執的手提電話放在X的裙底下方，PW1於是將身體靠左，直接以眼睛觀察，確認上訴人正在拍攝X的裙下照片，他立時用手抓住上訴人的背囊，並告知X她被偷拍。

7. 控方亦倚賴大廈的閉路電視片段，當中可見PW1、上訴人及X各自從地下出現，沿途經閣樓到一樓，及上訴人被截停的經過，但由於角度關係，影片未能完全拍下上訴人在扶手電梯中的動作。」

3.上訴人選擇不作供自辯，也沒有傳召證人。

4.裁判官在提醒了自己有關舉證責任、標準的指引後進一步確認上訴人保持緘默的權利，不以此而對上訴人作出任何不利推論。

5.裁判官指出本案爭議點是控方是否可以證明上訴人有否作出拍攝裙下照片的動作，若有，則有關動作及所有環境證據是否可以支持上訴人當時是意圖觀察或拍攝X女士裙底照而操作他的手提電話這唯一合理推論。

6.裁判官分析證據後裁定PW1在重點事項上是誠實、可靠的證人，裁定上訴人曾經在扶手電梯上將他的手提電話放到站在上訴人前方的X的裙子下。由於裙下屬私密部位，而上訴人的手提電話若非如此操作，該部位本來不是可以讓人看到。裁判官也裁定上訴人是為了性目的而如此操作電話，而且不理會X是否同意他這樣的行為，裁定罪名成立。

7.上訴人提出以下上訴理據：

「理據(一)：

原審裁判官沒有確保控方第一證人明白宣誓詞的意義，以確保該宣誓對控方第一證人的良知具有約束力。

理據(二)：

原審裁判官沒有適當、全面及/或充分考慮控方第一證人證供上就以下的前後不符之處或觀察上的錯誤是否構成合理疑點，因而錯誤地接納控方第一證人的證供為可靠。

(1) 控方第一證人在其書面口供表示案發時「思疑」上訴人偷拍X裙底，但在庭上作供時堅持他親眼目擊上訴人偷拍；

(2) 新控方第一證人對上訴人與X在扶手電梯上站立位置觀察上有錯誤；

(3) 控方第一證人不能清楚確認案發時觀察到的反射影像來源，並表示證物內顯示的現場環境與其印象不符；及

(4) 控方第一證人指稱他持續觀察上訴人的時間自相矛盾。

理據(三)：

控方未能就控罪的所有元素舉證，尤其是當時上訴人手提電話的操作模式。

理據(四)：

裁判官沒有充份考慮及/或分析控方的整體證據，是否足以在毫無合理疑點下證明控罪，評估證據時有欠全面，沒有充份考慮以下事項：

(1) PW1庭上供詞就觀察上訴人方面多處前後不符及自相矛盾，整體觀察的可靠性實產生疑問，證供並不可靠；

(2) 閉路電視片段沒有任何部份反映上訴人有把手伸前或把其手提電話放到X裙底的舉動；

(3) PW1及X案發當時及截停上訴人後也沒有看到上訴人手提電話是否有拍攝到X的任何照片。

(4) 控方也沒有其他證據顯示上訴人手提電話有拍攝到X的任何照片。

理據(五)：

整體而言，原審裁判官的定罪是不穩妥及不安全的。」

處理上訴理據

理據一

8.上訴理據一源於《裁斷陳述書》以下段落：

「21. 本席有仔細留意PW1作供的經過及內容，PW1是一名送貨員，學識水平不高，連宣誓詞亦未能完整讀出，而辯方要求他親自讀出書面供詞中「思疑」一詞時，他在嘗試多次後才以錯誤的讀音讀出，明顯「思疑」並非一個他懂得的詞語，這亦是PW1的供詞。不但如此，本席留意到PW1的書面供詞以電腦撰寫，並非由PW1親筆書寫，顯然就是他將事發的經過告知警員，由警員理解他的意思後，再以電腦撰寫，PW1最後只粗略翻看，故沒有留意到曾用上「思疑」一詞，本席接納他的解釋，亦不認為書面供詞中出現「思疑」一詞對他的證言構成任何影響。」（強調由本席後加）

9.不可以完整讀出誓詞內容與不明白是非對錯無必然關係。證人學識水平與他是否知道自己的良知受誓詞約束也無必然關係。證人作供過程中表達能力偶有不足不等於他說謊，更不等於他不知道要在庭上說真話。除了證人有困難讀出誓詞之外，上訴人沒有提出任何實質證據來顯示控方證人不明是非對錯。相反地，綜觀證人供詞，沒有任何地方顯示他不懂分對錯。再者，證人當日見到涉嫌有人偷拍女士裙底隨即挺身而出的行為反映出，無論上訴人有否偷拍，無論是否可以流暢讀出誓詞，證人的良知完好無缺。本上訴理據不能成立。

理據二 (1)  控方第一證人在其書面口供表示案發時「思疑」上訴人偷拍X裙底，但在庭上作供時堅持他親眼目擊上訴人偷拍

10.裁判官在陳述書中如下處理有關「思疑」這用詞：

「20. 辯方亦投訴PW1在書面供詞中稱他「思疑」上訴人作偷拍，但在庭上卻信誓旦旦說他親眼目擊，當中有前後有不符的地方，亦引伸他其實並不能肯定觀察到事發的經過。

21. 本席有仔細留意PW1作供的經過及內容，PW1是一名送貨員，學識水平不高，連宣誓詞亦未能完整讀出，而辯方要求他親自讀出書面供詞中「思疑」一詞時，他在嘗試多次後才以錯誤的讀音讀出，明顯「思疑」並非一個他懂得的詞語，這亦是PW1的供詞。不但如此，本席留意到PW1的書面供詞以電腦撰寫，並非由PW1親筆書寫，顯然就是他將事發的經過告知警員，由警員理解他的意思後，再以電腦撰寫，PW1最後只粗略翻看，故沒有留意到曾用上「思疑」一詞，本席接納他的解釋，亦不認為書面供詞中出現「思疑」一詞對他的證言構成任何影響。」

11.本席同意裁判官的分析及結論。事實上，即使假設證人的確曾經以「思疑」來形容上訴人的行為，這反映出他當時仍然保持客觀，不是盲目草率地認定上訴人干犯了罪行，並透過扭身觀察來確認自己的思疑。

理據二 (2) :  控方第一證人對上訴人與X在扶手電梯上站立位置觀察上有錯誤

12.上訴人說法是，「(i) 在主問[1]、盤問下[2]及控方補問[3]時，PW1均表示上訴人案發時站立於X直接對落的梯級，但從閉路電視片段[4] 可見上訴人站立位置與X中間相隔一級。裁判官完全沒有處理這個爭議點。」

13.控方第一證人、上訴人、X的站立位置在閉路電視片段中清晰可見。案中沒有爭議上訴人在案發時站在X後方。控方第一證人證供中最重要的部份是他目睹上訴人把手提電話螢幕向上方式放在前方女子裙底的動作。

14.雖然裁判官沒有直接處理上訴人提出這事項，但是已經仔細考慮閉路電視片段內容，尤其是控方第一證人的動靜。證人供詞重點是他踏上電梯後前望見到上訴人行為異常後隨即扭身查看，並在認為上訴人在拍攝X後繼而出手拉著上訴人衣服，不讓他離開，證人的供詞與閉路電視片段內容完全吻合。

15.片段所見事發過程短促，證人正前方視線受上訴人阻擋，而證人當時注意力明顯地完全集中於上訴人手上的電話和動作，因此他對上訴人是在X對下一或兩級的記憶出現錯誤可以理解，不影響他對上訴人有否作出使用手機拍攝前方女士裙底的動作的觀察的可信和可靠度。

理據二 (3) :  控方第一證人不能清楚確認案發時觀察到的反射影像來源，並表示證物內顯示的現場環境與其印象不符

16.根據第一份承認事實（證物P5），案發大廈內閉路電視監察系統運作正常，有拍下及儲存影像，影像並沒有經過任何修改更正或增減的干擾。根據《刑事訴訟條例》第65 C條，這是不可推翻的證據。證人供詞中「我印象中嗰個環境嗰個鏡唔係咁樣樣囉」的說法明顯錯誤描述電梯扶手下的玻璃反射面為「鏡」。證人有關當日所見與片段內容不符的說法只反映證人對當時環境的記憶有錯誤。

17.片段內容清楚見到電梯扶手下的一大片玻璃反映著電梯級上從地面一直延伸至上層左右各兩條的連續性燈光。證人供詞不是直接見到上訴人的拍攝動作，而是透過一個反射面而見到。從片段所見，若接受了證人所言屬實，唯一合理推論就是他必定是透過電梯玻璃反射見到上訴人的動作。

18.控方證人在案發時候是送貨員，正前往大廈電梯大堂預備送花到24樓。證人當時左手拿著花束，於反射中見到上訴人動作後隨即扭身查看，一如片段內容所見。

19.證人對現場環境的印象與他對上訴人行為的觀察沒有必然關係。從片段所見，上訴人在被證人拉著之後一直掙扎，控方證人的注意力必然繼續一直集中於上訴人身上。一如以上提到，事發過程短促，證人對當時現場環境的記憶出現錯誤可以理解，不影響他供詞的整體可信、可靠程度。

理據二 (4) :  控方第一證人指稱他持續觀察上訴人的時間自相矛盾

20.上訴人說法是證人庭上供詞指自己在截停上訴人之前觀察了上訴人3至5秒，或3至5秒內，然而卻又說上訴人將手提電話放在X裙底下的動作持續了「起碼5秒」，因此供詞自相矛盾。

21.根據扶手電梯上放片段顯示的時間，控方證人大約在片段的22:58 時踏上扶手電梯，在約23:02時開始踏步上前，於23:04 時上訴人已經出現失去平衡情況，身體左傾，並同時需要用右手扶著電梯扶手，反映出證人已經用右手拉著他的連著外套的帽子。

22.即使假設證人只是在踏上電梯後才開始前望觀察上訴人，22:58與23:02相差4秒，完全吻合證人庭上說觀察了3至5秒後上前截停上訴人的說法。在這4秒期間，證人供詞是他首先從反射中見到上訴人動作，然後扭身查看，繼而上前拉著上訴人。控方證人說上訴人的電話放裙底動作「起碼5秒」與片段所見的4秒只有約一秒之差。證人庭上供詞即使不完美，但是出入程度輕微，根本不影響證人的整體可信或可靠程度，上訴人的挑剔近乎吹毛求疵。

23.上訴理據二（1）至（4）皆不能成立。

上訴理據三：  控方未能就控罪的所有元素舉證，尤其是當時上訴人手提電話的操作模式

24.上訴人指出，

「22. 根據本案的修訂控罪，上訴人被控出於觀察或拍攝X的私密部位的意圖，操作手提電話以從X的衣服下方觀察或拍攝其私密部位。因此控罪的一個重要元素是上訴人當時如何操作其手提電話。」

25.本修訂控罪相關條款第159AAC(1)(a)(ii)(A)及(2)內容如下：

「159AAC.非法拍攝或觀察私密部位

(1) 如 ——

(a) 任何人(上述人士) ——

(i) 拍攝某名個人的私密部位，而拍攝情況是若非遭拍攝，該部位本來不是可讓人看到的；或

(ii) 出於觀察或拍攝某名個人的私密部位的意圖 —

(A)為了從該名個人的衣服下方，觀察或拍攝該名個人的私密部位，而操作設備；或

(B)為了透過該名個人的外衣的開口或間隙，觀察或拍攝該名個人的私密部位，而以不合理的方式操作設備，而操作設備的情況是若非該設備如此操作，該部位本來不是可讓人看到的；

(b)上述人士 ——

(i)為了性目的，作出(a)(i)或(ii)段所描述的行為；或

(ii)不誠實地作出(a)(i)或(ii)段所描述的行為；及

(c)上述人士不理會自己的行為((a)(i)或(ii)段所描述者)，是否獲得該段所提述的個人同意，

上述人士即屬犯罪。

(2) 任何人犯第(1)款所訂罪行，一經循公訴程序定罪，可處監禁5年。」（強調由本席後加）

26.上訴人在書面陳詞中指控方證人相關供詞是他當時手拿電話，螢幕向上放在X裙底下，指出「24. 即使假設PW1所說屬實，控方也沒有提出任何證據證明手提電話當時是被上訴人用以觀察或拍攝。手提電話當時有否被啟動、處於甚麼模式、是否在錄影或拍攝不得而知，控方就此明顯證據不足。」

27.第159AA條相關款禁止的行為是某人懷著觀察裙底下見到的私密部位的意圖及為了性目的，在不理會是否得到X同意情況下，為了如此觀察或拍攝而操作手提電話。

28.根據審訊謄本，控方第一證人供詞指他直接觀察上訴人時候見到上訴人低著頭先單手然後雙手在電話按鍵，之後將電話放到X裙底下方。

29.若接受證人所言屬實，以上環境證據指向上訴人當時在使用開著的電話這唯一合理推論。基於上訴人在當時、當地將開著的電話螢幕向上擺放在X裙底這動作而作出的唯一合理推論是上訴人當時意圖使用放在裙底的電話去觀察或拍攝前方女士裙底狀況。

30.換句話說，控方已經提出足夠證據證明手提電話當時是被上訴人懷著用以觀察或拍攝X裙底的意圖下而操作，若控方可以證明餘下的罪行元素，則上訴人已經干犯罪行。本上訴理據不能成立。

上訴理據四：  裁判官沒有充份考慮及/或分析控方的整體證據，是否足以在毫無合理疑點下證明控罪，評估證據時有欠全面，沒有充份考慮以下事項：

(1)  PW1庭上供詞就觀察上訴人方面多處前後不符及自相矛盾，整體觀察的可靠性實產生疑問，證供並不可靠；

(2)  閉路電視片段沒有任何部份反映上訴人有把手伸前或把其手提電話放到X裙底的舉動；

(3)  PW1及X案發當時及截停上訴人後也沒有看到上訴人手提電話是否有拍攝到X的任何照片。

(4)  控方也沒有其他證據顯示上訴人手提電話有拍攝到X的任何照片。

31.上訴人沒有就理據四(1)再提出證人1供詞中其他指稱不符及自相矛盾的地方，相信是重複以上論據，而以上論據已經被處理及裁定不能成立，不冗贅。

32.有關理據四(2)方面，閉路電視見不到伸手的動作是鏡頭角度及畫面中不同人士位置阻擋鏡頭所限，不是說鏡頭顯示上訴人沒有作出擺放手機到X裙底的動作。

33.控方在本案中依賴控方證人一供詞來證明罪行元素。片段因鏡頭角度關係而沒有拍攝到案發過程是中性的證據，沒有重大證據價值。裁判官已經對其他證據，尤其是控方證人供詞作出仔細分析，上訴人的投訴沒有任何基礎，理據不能成立。

34.理據四(3)和(4)方面，一如以上指出，控方需要證明的罪行元素是上訴人當時懷著觀察或拍攝X裙底下見到的私密部位的意圖及為了性目的，在不理會是否得到X同意情況下，為了如此觀察或拍攝而操作手提電話。

35.上訴人手提電話中沒有X裙底照片可能是因為被控方證人及時阻止而沒有成功拍攝照片，又或上訴人只是要觀察而非拍攝。

36.無論如何，本案環境證據下的唯一合理推論是上訴人當時必定是為了如此觀察或拍攝而作出控方證人一所目睹的操作，因此，上訴人在被截停後沒有在手提電話中找到任何X的裙底照片不等於上訴人沒有干犯罪行。本上訴理據不能成立。

上訴理據（五）  整體而言裁判官的定罪是不穩妥及不安全的

37.本席已經處理所有上訴人提出的上訴理據，無一成立。

38.此外，根據《裁斷陳述書》所見，裁判官鉅細無遺考慮所有證據，仔細分析，正確掌握所有法律原則。

39.裁判官處理證供時，就重要事項沒有作出錯誤引述、沒有遺漏。證人一的證供沒有固有不可能性存在。裁判官對證人的可信、可靠度的裁斷合乎情理、邏輯。

40.本席同意裁判官的事實裁斷，也同意控方已經在毫無合理疑點舉證準則下證明所有罪行元素，裁判官的定罪穩妥，沒有任何不安全地方。本上訴理據不能成立。

41.裁定駁回定罪上訴，維持原判，不作訟費命令。

答辯人：由律政司高級檢控官黎洛榆女士代表。

上訴人：由鄧兆文律師行委派蘇國強大律師代表。