香港特別行政區 訴 雷寶林

HCMA 168/2023

[2024] HKCFI 369

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

裁判法院上訴案件2023年第168號

(原西九龍裁判法院刑事案件2022年第2950號)

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判案書

1.上訴人被控合共12項「使其他人蒙受感染的危險」罪， 違反香港法例第599A章《預防及控制疾病規例》第32(1)  條。裁判官審訊後裁定控罪1至9罪名成立，10、11、12不成立。上訴人原審時候沒有律師代表，親自行事。

2.控罪1-9的罪行日期分別為2022年2月24日（控罪1、2）；2月25日（控罪3、4、5、6、7）；2月26日（控罪8、9）。

3.控罪10-12的罪行日期為2022年2月27日（控罪10、11）；2月28日（控罪12）。

4.控方指稱上訴人於2022年2月24至28日期間，分別在4間食店進食，進入2間超級市場，及兩次乘搭港鐵來回深水埗及旺角站，4次來回深水埗及尖沙咀站。

5.所有12項罪行的罪行詳情均指上訴人在以上期間是「自知屬受指明傳染病感染的人」，並在這基礎上提出檢控。因此當控方在結案陳詞中提出上訴人在「至少自知屬傳染病接觸者」基礎上也已經干犯了所有罪行時被裁判官表明這與罪行詳情中表述不乎，拒絕控方改變檢控立場，裁定不應考慮上訴人是否條例中的「傳染病接觸者」。

6.上訴人在2022年2月24日在長沙灣政府合署西九龍普通科門診診所呈交病毒測試樣本，在3月4日獲告知結果為陽性。裁判官基於這陽性結果作出以下裁斷：

「27.首先，上訴人是否受傳染病感染的人這點，於2月24日之測試，其結果於3月4日顯示為陽性，這亦引証了上訴人是受傳染病感染的人，即2019新冠病毒。餘下的是，上訴人是否自知受傳染病感染的人。」

7.裁判官如下撮述上訴人庭上供詞：

「上訴人証供簡述

22. 如同意事實所列，於庭上上訴人同意在控罪的相關時間曾到不同食肆及店舖，亦曾經乘搭港鐵。上訴人稱他認為當時未有隔離令在身，而快測結果亦未被政府認可。再者，外出並不是吃喝玩樂，而是有必須，如外出用膳、購買日用品及乘車上班等生活必須。

23.  上訴人並不同意他知道自己已染上了新冠病毒，那只是快測不準確。他只是懷疑自己可能感染新冠病毒，機會只是一半一半，所以才去做核酸測試確認。而當時假陽性時有發生，可能只是感冒症狀而已。」

8.裁判官其後就上訴人是否自知受感染人士有如下分析：

「28. 上訴人的說法只是在找開脫藉口。試想想，當眼前一切也指向上訴人已感染了新冠病毒，不單從快測中2次得到陽性結果（用上不同牌子再作測試），更出現了新冠狀病毒之病徵，如發燒、咳嗽及喉嚨痛等，這也是他所認知的病徵。

29. 上訴人稱快測只是參考之說法，要待核酸檢測確認，以支持自己的立論。查實，最終之檢測結果和上訴人是否知道自己感染了新冠病毒並沒有關係，那結果只是核實又或否定上訴人的認知是否正確？

30. 再者，雖則在24及25日的快測結果並未獲政府正式承認，但測試本身也是提供基礎以識別新冠病毒之存在，提供其中一個指標讓患者可進一步進行當時被認可之測試。

31.  反過來說，若然上訴人的快測結果是陰性，又或毫無病徵，那他不知已染上新冠病毒是可以理解，明顯地上訴人是知道自己已感染了新冠病毒。」

9.根據承認事實，上訴人在2月24日除了在以上提及的長沙灣政府合署西九龍普通科門診診所提供深喉唾液測試樣本外，也在楓樹街球場檢測站接受核酸檢測，而上訴人在2月28日獲告知該測試結果為陰性。無論承認事實或會面紀錄均沒有清楚交代兩個檢測的時間先後次序， 只知道上訴人是在同日呈交測試樣本。

10.裁判官就控罪10至12的無罪裁斷基礎如下：

「涉及27及28日2天的指控（即控罪10 至12）

32. 証供上有一地方值得關注，上訴人曾於2月24日在楓樹街球場進行檢測，並於2月28日早上6時多接獲檢測報告為陰性結果。這結果是對上訴人有利的，本席認為這結果可讓上訴人有基礎認為本身並沒感染新冠病毒。在這基礎下，換言之就28日那天，本席不能否定上訴人認為自己沒有感染到新冠病毒之說法。

另外，就27日而言，証供上，究竟上訴人當天之快測是陽性結果又或陰性結果並不肯定，若以對上訴人較有利之推論，即是陰性結果，故此，在這基礎下，上訴人亦有基礎認為本身沒染有新冠病毒。」

11.基於以上上訴人在2月28日得知的陰性檢測結果，及上訴人在27日不肯定他在2月27日進行的快速測試結果如何，裁判官就控罪10， 11， 12裁定上訴人「有基礎認為本身沒染有新冠病毒」，並因此而裁定罪名不成立。

12.有關上訴人自己進行的快速測試方面，裁判官有如下裁斷：

「有關於26日晚上起接受快測結果的公告和本案的關係

35. 就24日快測（有相關截圖和上訴人之招認引証）及25日之快測均為陽性（根據上訴人之招認），既然是25日之快測，公告仍未生效，結果亦不應被納入26日公告範圍之內。

36. 就26（會面記錄內他聲稱是早上做測試，P5A，162項）-27日之快測，根據上訴人會面記錄之內容，這數天之快測結果應是呈現陽性（27日不肯定）。無論如何，以現有之証供，並沒証供顯示上訴人所使用的快測套裝是否如公告內容列出之認可快速抗原測試產品，故疑點利益歸於上訴人下，這兩次快測結果亦不應被納入公告範圍之內。

37. 故此，本席認為控方陳詞中所指在家隔離七天，而於最後兩天如取得陰性結果，才可外出之論點並不適用。

38. 最終，各控罪詳情中控方分別依賴上訴人身在控罪中指稱的地點及身在該處的行徑作為基礎。但本席留意到其中一些罪行。比如說在「烱記手撕雞」，本席並不知道上訴人在內做了什麼，有否如堂食或外賣，又比如說在乘搭港鐵期間，究竟上訴人曾做過哪些行為，在証供中並沒有指出上訴人的行徑，但這並不影響控罪的元素。根據第32條內所指，控方只須証明其中一項便以足夠。

39. 就着上訴人的招認，其內容大致和上訴人庭上之說法及其同意之事實相符，即上訴人同意在所指稱的時間及地點出現及其所作之行為，其檢測的時間及結果，與及上訴人在期間出現的病徵等事項。本席給予完全比重。

40.  基於上述分析，本席裁定控方已能在毫無合理疑點下証明控罪1至9內所有元素，因而裁定罪成。就控罪10至12，則罪名不成立。」

13.以本席所能夠理解，裁判官似乎是基於上訴人在2022年2月24日在長沙灣呈交的樣本的核酸檢測病毒陽性結果裁定上訴人「是受傳染病感染的人」，然後認為快速測試結果加上上訴人知道自己當時身體出現了包括發燒、咳嗽、喉嚨痛等新冠病毒病徵而裁定上訴人知道自己感染了新冠病毒。裁判官沒有處理上訴人是在3月4日才獲告知2月24日的樣本呈陽性結果這事實，與上訴人是什麼時候自知屬受感染人士這罪行元素之間的相互關係和影響。

上訴理據

14.原審裁判官錯誤地理解法律條文中定罪的重要元素。

15.原審裁判官忽略或未有充分考慮到控方第一證人的證供，原審裁判官未有清晰裁定被告人自知受感染的證據基礎。

16.從整體判詞及案中的證供而言，上訴人的定罪不理想及不穩妥。

答辯人回應

17.答辯人認為上訴人第1、2項上訴理據均針對裁判官的事實裁斷，認為本上訴重點是在政府就防疫檢測結果及隔離令要求變更的背景下，控方有沒有足夠證據證明上訴人當時是受2019冠狀病毒病感染的人；以及他是否自知受到感染。

18.答辯人說法是「憑上訴人於2月24日在（長沙灣）西九龍普通科門診診所提交的核酸檢測樣本結果呈陽性，這已足夠證明上訴人為受2019冠狀病毒病感染的人。至於上訴人是在較後時段才獲通知其核酸檢測結果，這只會影響控方是否有足夠證據證明上訴人自知受到感染。」

19.答辯人認為，「在考慮上訴人是否自知為受2019冠狀病毒病感染的人這個議題上，（裁判官）已充分考慮PW1的證供，亦清楚知道在2月26日前政府並不接受快速測試陽性結果作為標準去界定何謂屬於受感染的人。答辯人認為，裁判官並非是單憑快速檢測陽性結果去判斷上訴人是否自知受感染。裁判官是考慮到下列各因素，達至足夠的證據基礎，才作出唯一合理推論認為在案發當時上訴人明顯地是知道自己已受2019冠狀病毒病感染」

20.以上提及的因素為「上訴人在2月24日至26日連續3天自己進行快速測試均得到陽性結果的同時，也出現不同的新冠狀病毒病之徵狀，如發燒、咳嗽及喉嚨痛等。上訴人亦承認清楚認知這些都是新冠狀病毒的病徵」；「上訴人亦同意，於2月24日他因發現自己「中咗」身體不適而通知僱主需要請假」；「上訴人在名為「黃色經濟圈」的Facebook 公開群組內張貼了一張牛肉米粉的相片，該相片的附加文字是「超過兩年冇去過吉野家，今日喉嚨痛口淡淡想食啲湯米，明嘅就明。林鄭妳要攬炒，我實去多啲藍店」。在盤問下，上訴人同意就如他在錄影會面所說，因為當時不滿政府防疫措施導致他失業，所以在知道自己快速測試結果呈陽性後一時意氣用事，發佈上述帖文。當收到網民的提醒，指他在「黃色經濟圈」的帖文有機會觸犯法例後，上訴人刪除了該帖文。」

21.答辯人說法是，「上訴人於2月24日發現自己快速測試結果呈陽性後的這一連串舉動及相關相片的附加文字顯示，他明顯是在自知已受到2019冠狀病毒病感染後，才故意到訪吉野家用膳及發出上述帖文。」

22.答辯方認為，「上訴人於案發當時對自己是否已受感染的認知是建基於他當時所擁有的資訊，即是連續3天不同牌子的快速測試均得到陽性結果及上訴人出現了明確感染新冠狀病毒病的徵狀，所有的資訊都是指向上訴人當時已感染了2019冠狀病毒病，加上上文第24段所述之證據及上訴人2月24日當日的行為，唯一合理推論必定是上訴人當時是知道自己已感染了2019冠狀病毒病。上訴人是在2月28日及3月4日才獲通知核酸檢測結果，那結果只是在案發後核實又或者否定上訴人之前的認知是否正確，其實與上訴人在案發當時，即收到核酸檢測結果前，認知自己是否已受感染並沒關係。故此，答辯人陳詞，裁判官是綜觀上述原因，認為上訴人其後的說法只是在自圓其說，有關觀察無可詬病之處。」

處理上訴理據

23.裁判官在本案各控罪中唯一需要處理的受爭議罪行元素是在各罪行發生日期上訴人是否條例中「自知屬受指明傳染病感染的人」。本席認為上訴人的3個上訴理據可以一併處理。

24.涉案條例相關內容如下：

「使公眾蒙受感染的危險

32. 任何人不得使他人蒙受感染的危險

(1)  任何自知屬傳染病接觸者[1]或受指明傳染病感染的人，不得 ——

(a)  藉 ——

（i） 該人身處任何公共運輸工具；或

（ii） 該人身處任何街道、公眾地方、娛樂場所、聚會地方、會社或酒店，

或該人在該處的行徑；或

(b)  藉從事任何行業、業務或職業，

而使其他人蒙受感染的危險。

(1A)  凡衞生主任根據第22(1)或23(1)條，就某人作出命令，而根據該命令所指明的條款，該人獲准許身處任何地方或公共運輸工具，則第(1)(a)款不適用於該人身處該地方或運輸工具。

(2)  如任何人有理由相信，他照顧的人是傳染病接觸者，或是受指明傳染病感染的人，該人須作出所有合理努力，以防止該名被他照顧的人作出第(1)款描述的作為。

(3)  任何人違反第(1)或(2)款，即屬犯罪，一經定罪，可處第3級罰款及監禁6個月。」

25.首先，本席同意上訴人上訴理據二中有關裁判官「未有清晰裁定被告人自知受感染的證據基礎」這說法。裁判官沒有在以上撮述的裁斷陳述書段落中具體及清晰地交代他裁定上訴人「自知屬受指明傳染病感染的人」的事實基礎。

26.裁判官在裁斷陳述書第35段看來是裁定不採納25日之快速測試，理由是根據承認事實快速測試在2月26日2228時才被公告被視為受感染的人。然而本席不可以確定裁判官是否也如此對待上訴人24日的快速測試結果。

27.至於上訴人在2月26日公告之後的快速測試，裁判官則認為沒有證據顯示上訴人使用的快測套裝是公告中承認的品牌，因此26及27日的快測也「不應被納入公告範圍之內」，相信意思是即使快測結果呈陽性，也不證明上訴人當時應被視為「2019冠狀病毒病感染的人」。

28.裁判官隨後就在第40段指出「基於上述分析，本席裁定控方已能在毫無合理疑點下證明控罪1至9內所有元素」，並裁定罪成，隨後就處理判刑。本席不可以透過裁斷陳述書內容準確掌握裁判官為何認為上訴人是「自知屬受指明傳染病感染的人」。

29.裁判法院上訴案件以重審形式進行，若證據顯示控方可以成功證明有關罪行元素，則上訴人仍然可以被裁定罪成。

30.然而，本席認為控方不可以證明上訴人在被定罪的9項罪行發生時候是「自知屬受指明傳染病感染的人」，理由如下。

31.上訴人是受新冠病毒感染的人是一個事實。要「知道」某事實是存在的首要條件必定是該事實的確存在才可以容許他人知道事實的存在。若該事實不存在，則不可以知道該事實是存在的。

32.因此，要證明上訴人自己知道屬受感染人士，控方必須首先證明上訴人在相關時候事實上是受感染人士。若上訴人當時事實上不是受感染的人，則無論他如何盡力地相信也不會令他變成受感染的人，一個沒有受感染的人如何在社區內移動也不會干犯涉案罪行。

33.在涉案9項被定罪的控罪期間，根據控方證人一楊醫生證供，以當時醫學共識而言，唯一容許上訴人「知道」自己已經受新冠病毒感染的途徑是透過核酸檢測的陽性反應來反映在上訴人體內發現新冠病毒。

34.上訴人在盤問控方第一證人時候確立證人有關「檢測」陽性的說法是指「核酸檢測」：

「謄本12L-N：問：即係你嘅意思係即係接受咗核酸檢測如果係陽性嘅話，就需要做呢個--接受隔離或者就一個社區隔離設施喇？

答：係喇，因為嗰陣時20號基本上都仲係一--以呢個核酸檢測做一個我哋叫做黃金標準喇。」

35.楊醫生在其後被裁判官追問下再次確認在2月26日之前，唯一對病毒測試的標準是核酸測試的結果：

「謄本13M-N：

官：總之你剛剛就提及26號就接--接受快測為一個陽性嘅結果吖嘛？

答：冇錯。

官：係喇，26號之前，唯一嘅標準就係核酸測試吖嘛？

答：係，正確。

官：係囉。好呀，唔該。」

36.上訴人在盤問末端與楊醫生有以下關於快速檢測準確性的對答：

「謄本13A-14M：

問：係喇，咁即係我如果假設2月25號或之前做嘅快測，其實只可以作為一個參考用途，係咪咁講呢？

答：一般嚟講，我哋--或者當刻嘅狀況，其實就--如果你快測，基本上會需要係有一個叫--核酸檢測做番一個跟進嘅。

問：係吖，即係作為一個參考？

答：再做番一個核實嘅程序嘅。係喇。

問：係喇。咁嗰陣時就睇新聞都好多喇，有啲假陽性個案係點樣出現嘅呢？點為之係假陽性呢？

答：一個測試嚟講，基本上可以咁講喇，就算--即係一個普--快測喇我當，即係你講緊係一個快測喇我相信？

問：係吖，係呀。

答：如果快測，基本上其實就有佢本身嘅--譬如話一啲嘅敏感度或者我哋另一個--即係英文係sensitivity。咁另一個其實係叫做specificity，咁即係個準確度喇。咁基本上敏感度就最主要睇下佢究竟係咪可以將一啲陽性嘅個案可以即係叫做搵到出嚟喇。另一個，specificity，即係個準確度，基本上就睇下會唔會撈咗一啲假陰性出嚟喇。咁所以成個情況就係--係當刻其實即係--其實我哋本身成個政府或者係成個科學界都好喇，我哋都係--即係措緊一啲嘅數據，想睇下呢個快測究竟係咪真係可以幫到成件事手。咁所以當有一定嘅數據喺手，我哋都發覺呢個快測基本上係--都係有足夠嘅準確性，同埋亦都考慮番當刻其實嗰個環境喇，都基本上呢個--搵到個數量都多喇，咁所以--考慮咗好多唔同嘅因素，即係政府就喺2月26號就確定將呢個快測納入為呢個--一個--都當係一個陽性嘅個案嘅處理，咁解囉。

問：咁假設咁講喇，如果喺2 -- 2月25號之前做嘅快測，如果譬如--即係個準確度係政府未認可喇？另外，就如果可能去做test嘅時候，可能嗰個環境狀況會唔會導致到有啲假陽性個案，即係唔準確呢？

答：呢個，唔敢--唔排除嘅，嗄，唔排除...

問：即係唔排除有咁嘅可能性？

答：係喇，不過一般嚟講，即係如果而家--用而家睇番轉頭，其實基本上即係如果係一個快測係陽性嘅呢，其實都好大機會其實係真係PCR嗰度都係會係一個陽性嘅。

問：但係你而家講緊係2月26號政府認可之後先開始計㗎嘛？

答：如果你用--基本上，如果你話用呢個分水嶺，即係如果譬如話係講緊個案嘅處理嚟講，就係2月26號打後喇。

問：係，好。

答：或者20 -- 2月26號當日或者打後囉，係喇。

問：係喇，好，唔該醫生。我問嘅問題問完喇，唔該。」（強調由本席後加）

37.綜合以上對答，楊醫生的供詞是他同意，直至2020年2月25日或之前，快測結果是一個參考，需要進行核酸檢測以進一步核實。而政府只是在2月26日或之後才接納陽性快測結果為新冠病毒存在的證明。楊醫生也不排除快測可能因應環境狀況而出現「假陽性」個案。楊醫生沒有被問及本案中2月24日的長沙灣與楓樹街兩次測試為何會出現不同結果。

38.基於以上控方證人供詞，加上上訴人在會面紀錄中有關他在快測陽性後認為自己只是有可能受新冠病毒感染的說法，就上訴人在得知快測結果為陽性後的信念的其中一個合理推論是認為自己有可能已經受到感染。但是，「自知有可能受感染」與「自知受感染」兩者間有分別。前者不需要上訴人真的已經受感染，後者則一如以上指出，必須建基於上訴人已經受感染這事實之上。

39.本案中唯一出現陽性的核酸檢測結果為上訴人在2月24日提供測試樣本，而結果則在3月4日才得知的長沙灣政府合署西九龍普通科門診診所核酸測試。

40.因此，上訴人最早可以知道自己在2月24日屬受感染人士的日期是3月4日，上訴人不可能在3月4日之前「自知屬受感染人士」。

41.此外，假設接納上訴人的4次核酸檢測結果均為準確，上訴人在2月21日提供的檢測樣本中沒有病毒。上訴人在2月24日在長沙灣提供的樣本有病毒，因此上訴人體內有可能在22、23、24日也有病毒。但是，同樣在2月24日提供的楓樹街樣本的測試結果卻為陰性，因此22、23、24日上訴人也可能沒有病毒。當然，另一可能性是兩個測試其中一個結果不準確。

42.舉證責任在控方，必須在毫無合理疑點下證明罪行所有元素。此外，若同一組事實可以容許事實裁斷者作出多於一個合理推論，而當中有對被控人有利的，則事實裁斷者只可以在作出對被控人有利的推論基礎上考慮控方是否可以證明犯案者干犯了罪行。

43.基於以上分析，基於2月21日（呈交樣本日期）的第一次長沙灣測試陰性結果，及2月24日（呈交樣本日期）的楓樹街測試陰性結果，上訴人有可能在2月21至24日期間不是受感染人士 。

44.至於2月25及26日方面，上訴人沒有在該兩日呈交樣本進行核酸檢測，而上訴人3月4日呈交的樣本就呈陰性反映，因此上訴人在2月25日至3月4日期間也有可能不是受感染人士。

45.基於以上對上訴人有利的推論，上訴人在控罪1至9的罪行日期均有可能不是受感染人士。

46.既然上訴人在控罪1至9期間不可能知道自己屬受感染人士，兼且有可能不是受感染人士，必須裁定上訴人定罪上訴得直。

是否應該按裁判官條例第27條修訂罪行並發還重審

47.以犯案者「自知屬感染病毒人士」這基礎提出檢控的難處就是犯案者犯案一刻與他知道自己屬受感染人士的時間不同，若不可以證明該人在獲告知核酸檢測後才在社區內移動，則不可以證明該人已經干犯罪行。因此立法者才刻意在同一條例中特意加入「傳染病接觸者」這類別人士，並刻意將其定義為「任何已經或相當可能已經蒙受染上指明傳染病的危險的人」，以保障市民安全。

48.任何進行新冠病毒快速測試後得回陽性結果的人均可以被視為「自知屬相當可能已經蒙受染上新冠病毒傳染病的危險的人」，在本案上訴人情況，他更在案發時段出現與一般新冠病毒患者類似的病徵，包括喉嚨痛和發燒。

49.當辯方在結案陳詞時候提出上訴人「至少是傳染病接觸者」這說法時，裁判官可能應該考慮是否需要按《裁判官條例》第27條因案件證據與控罪出現不符而修訂控罪，加入「或自知屬傳染病接觸者」這指控。

50.本席理解到上訴人在原審沒有律師代表，裁判官可能認為在審訊如此後期作出修訂可能會對上訴人不公平。然而，上訴人的答辯理據一直是快速測試是參考作用，他只是在3月4日才首次獲告知自己的核酸測試呈陽性反應，而罪行日期只是2月24至28日期間，因此他沒有干犯任何一項罪行。修訂控罪加入上訴人為自知屬傳染病接觸者應該不會對上訴人做成任何不公，若有需要，上訴人也可以根據條例規定重新傳召證人以供他盤問。

51.然而，本席接受代表上訴人的李大律師陳詞，尤其是考慮到上訴人已經服畢超過一半刑期， 計算假期後，剩餘大約兩個多月監禁時間，認為並不適合在這階段命令修訂控罪及發還裁判法院重審。

結論

52.裁定控罪1至9定罪上訴得直。不作訟費命令。

答辯人：由律政司檢控官楊嘉雯女士代表。

上訴人：由法律援助署委派趙、司徒、鄭律師事務所轉聘李國銓大律師代表。