香港特別行政區 訴 巴廷明

HCMA 163/2022

[2024] HKCFI 2267

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件 2022 年第 163 號

(原西九龍裁判法院刑事案件 2021 年第 4566 號)

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判 案 書

背景

1.上訴人經審訊後，被裁定十三項「猥褻侵犯」罪罪名成立，判處共三十六個星期的即時監禁。他不服定罪的裁決，現上訴其定罪。

控方案情

2.女子X（下稱「控方第一證人」），現年25歲，未婚，2020年12月由印尼來港，2021年1月開始受僱為上訴人的家庭傭工。上訴人與太太、兒子及女兒一家四口居住。因控方第一證人擔任上訴人的家庭傭工，也需要與上訴人一家同住。

3.扼要而言，控方第一證人表示上訴人在2021年3月11日至6月25日期間，共13次非禮她，她亦曾經告訴朋友 (下稱控方第二證人)其僱主時常親吻她。

4.在第6次非禮時，控方第一證人曾以手提電話拍攝了經過，並把錄影片段發送給控方第二證人。這次事件驚動了僱傭中介公司，控方第一證人、上訴人、及僱傭中介公司的人士進行了一次會面，最終控方第一證人簽署了一份和解書，並收取了$3,000。在第11次非禮時，控方第一證人再成功以手提電話拍攝得經過。在最後一次非禮事件發生後，控方第一證人離開了上訴人的家，並將事件報警處理。

第1及第2次非禮事件（2021年3月11日）

5.2021年3月11日上午，上訴人駕駛其私家車接送控方第一證人前往僱傭中介公司處理申請香港身分證事情。上訴人駕駛期間，以左手捉着控方第一證人的右手，並且親吻了控方第一證人的右手；當私家車停在交通燈前，上訴人更親吻控方第一證人右邊面頰一次。

6.2021年3月11日約下午7:30，上訴人接回控方第一證人。在車上，上訴人詢問控方第一證人是否食過晚飯，更用手觸摸控方第一證人的腹部，汽車停在路邊時，上訴人親吻了控方第一證人左、右面頰。控方第一證人形容停車位置漆黑，她感覺到驚慌，被侵犯時將身體往後移。

第3次非禮事件（2021年3月12日）

7.2021年3月12日約晚上11時，當時上訴人坐在沙發位置，控方第一證人則坐在一張「櫈仔」上。上訴人向控方第一證人表示，只要勤力工作，太太便不會責罵她。接着，上訴人以右手觸摸控方第一證人的大脾。控方第一證人感覺不自在，便站了起來，但上訴人亦站了起來，兩人因而面對面站着，上訴人把控方第一證人抱起，使她雙腳離地，並且說出「先生錫你」，才放下控方第一證人。

第4次非禮事件（2021年3月24日）

8.2021年3月24日約早上11至12時，上訴人在沙發位置，以右手拉着控方第一證人左手，令到控方第一證人跌在上訴人胸前，二人上身因此有接觸。上訴人抱着控方第一證人，並且說「先生錫你」。控方第一證人搖頭。其後上訴人放開控方第一證人。

第5次非禮事件（2021年４月10日）

9.2021年４月10日約中午時間，上訴人在地下浴室，吩咐控方第一證人進入清潔。當控方第一證人進入後，上訴人以雙手接觸控方第一證人左右面部，其後親吻控方第一證人的面頰及嘴。控方第一證人雖然不同意，但只能將身體向後靠，雙肩用力縮起，上訴人其後放開控方第一證人。

第6次非禮事件（2021年4月11日）

10.2021年4月11日早上約9:00至9:30，控方第一證人原在屋外洗衫，其後她進入地下浴室，放置手提電話，因為當時她已經忍受不了上訴人經常侵犯她的行為，所以嘗試以手提電話拍攝罪證。果然上訴人其後進入浴室，並且抱着控方第一證人的腰部及右肩，並且親吻控方第一證人的面部及嘴唇。控方第一證人將拍得片段發送控方第二證人，並詢問可否作為證據。其後，僱傭中介公司得知事件。

11.同日下午2時許，上訴人及控方第一證人，一起前往僱傭中介公司。控方第一證人要求更換僱主，但得知因為簽證等問題，需首先返回印尼。控方第一證人因為來港工作，需要支付六個月工資作為相關費用，故不希望返回印尼。當她得知上訴人承諾不會再做出有關行為後，在別無他選下，簽署了和解書，並且收取了$3,000。

第7次非禮事件（2021年6月14日）

12.2021年6月14日下午，控方第一證人在家工作期間，曾表示頸痛。晚上11時許，控方第一證人在浴室內，上訴人突然進入，從後按着控方第一證人的膊頭位置，並詢問控方第一證人是否「好啲」，控方第一證人表示「好返」，其後上訴人親吻了控方第一證人的左面頰。

第8次非禮事件（2021年6月15日）

13.2021年6月15日上午，控方第一證人在樓下沙發位置，上訴人又從後按着控方第一證人的肩膊，將控方第一證人的面扭轉，上訴人又親吻了控方第一證人的左、右面頰。

第9次及10次非禮事件（2021年6月20日）

14.2021年6月20日中午時間，上訴人進入控方第一證人房間，並且從後抱住控方第一證人，更親吻她的面部。

15.2021年6月20日下午時間，控方第一證人在一樓的服裝房間，上訴人從後觸摸控方第一證人的面部，並且親吻了控方第一證人左邊面頰。

第11次非禮事件（2021年6月21日）

16.2021年6月21日早上約7:00至7:30，上訴人原本希望進入控方第一證人的房間，但控方第一證人表示需要前去浴室。其後上訴人進入浴室後，吩咐控方第一證人進入，之後再親吻了控方第一證人的左右面頰及耳朵。

17.案發前，控方第一證人放置了手提電話進行錄影，亦成功把相關情節攝錄下來。

第12次非禮事件（2021年6月23日）

18.2021年6月23日，控方第一證人表示肚痛。下午約7:00，上訴人吩咐控方第一證人在房間坐下，並觸摸她的腹部位置，更意欲把控方第一證人衣服拉高。當控方第一證人說「唔好」時，其後上訴人親吻了控方第一證人左右兩邊面頰。

第13次非禮事件（2021年6月25日）

19.2021年6月25日是控方第一證人的假期。上訴人進入浴室，在指出放假完畢後控方第一證人需要清潔的浴室物品，上訴人親吻了控方第一證人的頸，又抱起她。控方第一證人當時感到上訴人下體「企起」，像有強烈的慾望。其後上訴人放開控方第一證人。控方第一證人感覺很驚慌，便離家出走，此後再也沒有返回上訴人的家居。

辯方案情

20.上訴人選擇不作供，但傳召了3位證人（兩名下屬和太太）作證，他們的證供下文會有所提及。

上訴理據

21.上訴理據共4點，指裁判官錯誤地裁定：

(i)  就第四項控罪，上訴人的不在場證據並不成立；

(ii)  上訴人並非真誠地相信控方第一證人同意上訴人所作的身體接觸；

(iii)  控方第一證人證供上的分歧只屬枝節和無關痛癢的事項；

(iv)  控方第一證人為誠實可靠的證人。

討論

22.就首項上訴理據，上訴人在原審時傳召了兩位下屬作供。他們均指上訴人在第四項控罪的事發當天，即2021年3月24日上午11時25分和下午2時31分，收到上訴人發出的電郵，這些電郵上訴人只能在辦工地點發出的。另上訴人太太也作供表示，上訴人從沒有回家吃午飯的習慣，故此當控方第一證人表示她是在上午11至12時被上訴人侵犯這點是不可能發生的。

23.就此點，裁判官在作出裁決時表示，控方第一證人講及她被侵犯時間是大約11至12時，從沒有說出確定的時間。本席相信當控方第一證人遭上訴人侵犯時，她不會刻意去注意時鐘，很大程度上她是給了一個大約的時間。上訴人駕車從家中返回辦公室僅需時略多於半小時，即使接納兩位下屬和太太的證供，也不表示上訴人在返回辦公室前不可能侵犯控方第一證人，這是裁判官可達致的裁決，並無任何不妥的地方。

24.控方第一證人庭上亦表示當天上訴人放假，正如裁判官所表示，這可以是基於上訴人在早上10時多仍然在家，故控方第一證人相信上訴人沒有上班，而表示上訴人正休假，這是裁判官可以達致的裁決。另外，本席也不同意這些證供對控方第一證人是否可信構成什麼不利的影響。

25.次項的上訴理據主要針對的是指控方第一證人在聲稱被侵犯時，她的反應有可能令上訴人真誠地相信她是願意的。上訴人一方主要依賴的是控方第一證人偷拍得來的錄影片段。

26.在R v Court[1]一案中，英國上議院法庭講及「猥褻侵犯」罪的控罪元素，即（i）被告人意圖侵犯受害人；（ii）侵犯本身或侵犯以及發生侵犯時的整體情況，可被一般心智正常的人認為是屬於猥褻的；（iii）被告人當時是有意圖這樣作出（ii）項的侵犯行為。

27.在決定被告人是否有意圖時，可考慮以下的因素：（i）被告人和受害人的關係；（ii）被告人在什麼情況下做出這樣的行為；（iii）被告人為何會這樣做；（iv）被告人的解釋，從而斷定行為的本質和被告人是否意圖對事主作出猥褻侵犯。

28.這宗案件的被告人與受害人是僱主與傭工的關係。作為控方第一證人的異性僱主，上訴人卻全然不知忌諱。控方第一證人受僱的時間甚短，她第一次被侵犯時僅上工約兩個月，而每一次的侵犯均是兩人單獨相處時。再者，兩人年紀也相差約30年，本席相信這兩個月的接觸，實不足以互相產生情愫。

29.本席已多次觀看拍攝得來的兩段錄影片段。上訴人一方指第六項控罪拍得的錄影片段顯示上訴人曾詢問控方第一證人「好唔好」，而控方第一證人的回答是「唔」。首先，本席需要指出的是從錄影片段根本聽不出問題的全部，上訴人向控方第一證人究竟是詢問例如 “今晚唔煮飯好唔好？” 還是 “我錫你好唔好？”均不得而知。假若控方第一證人是同意的，而她又完全明白本地話的話，她的回答也會是「好」而非「唔」。因此之故，控方第一證人所述根本完全幫不了上訴人的忙。再者，本席觀察得到的是上訴人曾以手捉着對方的手，也將對方的身體攬向自己的身體，而控方第一證人則將雙手垂下，這與同意上訴人所作的舉動不符。

30.另外就第十一項控罪所拍得的錄影片段，片段首先顯示是上訴人向控方第一證人揮手示意走向他身邊。本席相信作為一名傭工，當僱主這樣示意時，這並不表示僱主定必具有不軌的企圖。作為一名僱員，當僱主有這些要求時，僱員也定必跟隨。當時控方第一證人即使笑臉依從，也並不表示上訴人會親吻她又或她同意被上訴人侵犯。從錄影片段看到控方第一證人的舉動是不願意的，她雙手垂下並放在身前，完全沒有主動配合上訴人的行動，若硬說這些動作令上訴人具真誠相信意圖，似有違常理。

31.從錄影片段也看到，縱使控方第一證人沒有作出劇烈的反抗，她顯然也非欣然接受。上訴人每一次侵犯對方，都是在沒有其他人士在場情況下作出。上訴人根本知道控方第一證人不敢反抗也不會反抗，只會逆來順受，上訴人實濫用其僱主的身份，為所欲為。

32.正如裁判官所言，縱使上訴人有機會理解錯誤，並曾真誠地相信控方第一證人同意他的舉動，但是在第6次侵犯事件後，即使上訴人需要支付控方第一證人$3000作為和解費用，但他仍具真誠相信，信納可繼續其後的侵犯行為，這實屬牽強。實際上，當裁判官將所有事情作出整體考慮後，拒納上訴人所謂的「真誠地相信」這一抗辯理由，實合乎常理。

33.基於以上所述，次項的上訴理據也不成立。

34.第三項上訴理據針對的是控方第一證人在庭上所述證供，既有前後不一樣之處，也有與她的證人口供矛盾的地方。就這些控方第一證人證供上不一致的地方，上訴人一方在初審時已提出此方面的批評，裁判官也在裁斷陳述書內處理了。

35.本席有機會詳細閱讀上訴人一方在其上訴定罪陳詞大綱中所列出的不一致地方。就着第六項控罪，究竟控方第一證人被上訴人侵犯時，上訴人親吻她5至10秒還是1分鐘，在這點上，控方第一證人的證供實質上並沒有差別，因為控方第一證人指上訴人親吻其面頰是1分鐘，當中包括了5至10秒鐘的嘴部。

36.就此項控罪，上訴人侵犯控方第一證人的過程是被錄影下來的。整個侵犯過程確如控方第一證人所述般維持約1分鐘，上訴人在過程中有否親吻控方第一證人，雖然鏡頭未能捕捉到，但不難推斷他確有這樣做，這可從上訴人過往和及後的舉動作出推論。無論如何，這個所謂的分歧，實際上並非什麼重要的分歧，更不足以推翻定罪的裁決。

37.就第十一項控罪，上訴人一方指控方第一證人沒有在證人口供中講及上訴人在事發前曾嘗試進入控方第一證人的房間和洗手間等。

38.同樣地，事發經過亦有錄影片段支持的。關鍵的情節是上訴人進入洗手間後，要求控方第一證人也入內，之後便親吻控方第一證人右面頰等部位。至於事發前上訴人有否嘗試進入控方第一證人房間和洗手間，本席同意這些也只屬枝節，即使出現分歧也不足以推翻定罪的裁決。

39.就第十二項控罪，上訴人一方指控方第一證人在證人口供中沒有講及上訴人曾嘗試拉高其上衣，至於上訴人何時進入其房間也有兩個說法。

40.這些出入裁判官在裁斷陳述書中表示，要求控方第一證人鉅細無遺地描述橫跨4個月的13次侵犯事件根本是不可能和不切實際的。重要的是在關鍵的情節上控方第一證人的證供是否出現偏差，令客觀和合理的「陪審員」對案件產生合理的疑點。本席同意裁判官上述的說法，裁判官只是運用他的常識、人生經驗和一般認知作出裁決。

41.至於第十三項控罪，上訴人一方指控方第一證人口供中從沒有提及上訴人在案發時下體出現反應，而裁判官也將這個情節視為枝節，實明顯出錯。

42.同樣地，當控方第一證人作為刑事案件的證人被要求在法庭上仔細回憶案發的經過時，她因應律師的盤問而記憶出更多的細節，這實不足為奇。就控方第一證人在庭上更仔細地道出非禮事件發生前的情節，正如高等法院邱智立法官在香港特別行政區 訴 蔡定承[2]中指出：

「大家必須明白就着一個證人來說，錄取證人陳述書和在庭上作供是完全不同的經驗。在證人陳述書中證人需要憑記憶盡力將事件過程敘述出來，但是在庭上作供的時候證人會受到主控官的帶領和辯方律師深入及廣泛的盤問，因此往往會將一些在證人陳述書裏面沒有記錄的事情說出來。更重要的是在盤問的過程中，證人往往會被喚起對事件發生的過程及細節更多的回憶。」

因此，證人在庭上作供時往往會因着所被問及的問題而被喚起對事件發生的過程及細節更多的回憶，這並不影響證人證供的可信和可靠性。

43.司徒敬法官在R v Kwong Wing On & Another[3]一案中亦有以下的說法（中文譯文）：

「……在顯微鏡下看謄本，必定會找出分歧的地方，沒有回答的問題，存有內在不可能性或其他，在給予警方的證人陳述書中沒有寫上某項證據，和無數可用作數頁紙上訴理據的細節。但在現實的世界裡，就算就一個誠實的證人的證供來說，都會出現這些分歧、內在的不可能性或有所遺漏的情況。如果沒有這些不妥善之處，證供又會被批評為虛假或是串通捏造出來的。裁判法院法官不可能被期望特意地去處理辯方提出的每一個微小細節。採取現實的態度是必須鼓勵的，而對於這些批評的處理方法，是去看這些分歧，內在不可能性和遺漏是否具重要性和關鍵性，導致或應該導致法庭在核心問題的可信性上產生質疑。」

44.本案除控方第一證人的證供外，還有錄影片段的佐證。除此之外，更有上訴人作出的和解書。本案的關鍵點是控方第一證人是否無中生有、捏造被侵犯的證供，陷上訴人於不義。本席在考慮所有的證供和證據後，信納可以排除這可能性。

45.上訴理據第四項則指裁判官錯誤地相信控方第一證人為誠實亦可靠的證人。

46.就證人是否可信，證供是否可靠這方面的爭議，首先本席需要指出的是雖然裁判法院上訴是以重審方式進行，但本席沒有機會親耳聆聽證供和親眼觀察證人作供這兩方面的優勢。控方第一證人作供時的神情舉止，回答律師問題的態度和她所給予的答案，這些事宜初審的裁判官處於一個比本席更佳的位置作出裁斷。除非裁判官的裁斷是剛愎武斷，有違邏輯又或內含不可能性，否則本席不會隨意作出干預。

47.在此項上訴理據，其中一項主要的爭議點是控方第一證人與僱傭公司的負責人就如何達成和解協議證供上的分歧。本案的重點是上訴人確有與控方第一證人達成「和解」。再者，他們的證供根據《刑事訴訟條例》第65B條呈堂，沒有被傳召出庭作證。

48.控方第一證人來港工作，需要繳付6個月的工資與僱傭公司作為中介費。當她到達上訴人的家中工作短時間後，便發生被侵犯事件，她當然不希望事件繼續發生，但也不難理解她意欲繼續工作下去的原因，她期望情況有所改善，故唯有啞忍。不幸地，控方第一證人的舉動，卻被上訴人視為膽小害怕。控方第一證人只是一名家庭傭工，年僅25歲，老遠從印尼來到香港，只為改善生活。因為她的人生經驗有限，未能及時處理這些事情，不足為奇。當上訴人在第十二項控罪中意欲作出更進一步的侵犯行為和在第十三項控罪中出現生理反應後，本席相信這都是將控方第一證人推向不辭而別的原因。控方第一證人的舉動本席是可以理解的，也沒有不合情理的地方。

49.基於以上所述，上訴的理據不足，上訴駁回。

答辯人： 由律政司檢控官黎洛榆代表香港特別行政區

上訴人： 由陳少青律師事務所轉聘吳維敏大律師代表