香港特別行政區 訴 蔡定承

HCMA 1/2021

[2021] HKCFI 2798

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪及判刑上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2021年第1號

（原九龍城裁判法院刑事案件2020年第2689號）

________________________

________________________

判案書

1.上訴人於審訊後被裁定兩項「猥褻侵犯」罪罪名成立，違反香港法例第200章《刑事罪行條例》第122(1)條。罪行詳情指他於2020年9月23日在香港九龍尖沙咀漆咸道南33 號至35號友聯大廈17樓A室工人房內（第一項控罪）及大廳內（第二項控罪）猥褻侵犯女子X。他被判處第一項控罪入獄4星期及第二項控罪入獄3星期，同期執行。

2.他不服定罪及判刑，提出上訴。

控方案情

3.X女士是上訴人的家庭傭工，於案發地址居住，有自己的工人睡房。家中成員有上訴人和上訴人的妻子、10歲的女兒和7歲的兒子。

4.於2020年8月9日，上訴人一家到了內地旅遊。同年9月7日上訴人與兩名小孩返回香港，但上訴人妻子則沒有一同回來。

5.於2020年9月23日約0615時，X起床往洗手間時在洗手間外遇上上訴人。上訴人吩咐她返回她的房間，而上訴人跟隨她進入房間。在房間內上訴人把一個用寫著Gucci字樣的紙袋裝著的「Gucci」手袋送給X。X拒絕接受這禮物。

6.上訴人把紙袋放在房間中的椅子上，突然從後抱著X，並用雙手握著X兩邊胸部，及用雙手磨擦她兩邊胸部側，為時約5秒。期間上訴人向她說：“Whatever you want，just tell me”。X回應說：“No，I don’t want”。

7.X當時感到害怕，用雙手交叉於胸前好等上訴人停止觸摸她，但上訴人沒有停止，並接著用雙手觸摸X臀部，維持了約2秒時間。X感到害怕，及用她的右邊手踭把上訴人推開。

8.X成功推開上訴人後，上訴人對她說：“Is it ok for me to go to you tonight?” X回應：“No I don’t like”。上訴人最後離開房間。這是「第一事件」。

9.第一事件發生後，X在洗手間內哭泣了約5分鐘。她感到驚慌，及想離開單位，但不知道可以向誰求救或往那裏去，而她亦顧及上訴人的兩個小孩需要人照顧，所以沒有離開。

10.在洗手間出來之後，上訴人指示X準備咖啡，X照做，並在廚房準備孩子的早餐。後來上訴人外出送女兒上學。

11.上訴人回家後問X：“What business will you do when you go back to the Philippines?” X回答說：“I want to have my own apartment house。”當時大約是早上的8時35分。

12.X當時仍然驚怕，所以背對著上訴人說話。上訴人問X需要多少資金，X回答說大概30萬至40萬披索。上訴人指示X到她身邊，X沒有理會，而上訴人走向X，再次從後抱著X。

13.上訴人將他的右手放了在X的腹部（stomach）上，停留約兩秒。他向X說：“Don’t be afraid of me”。其後上訴人移開他的手，X就返回自己的房間。這是「第二事件」。

14.X稱當時她感到害怕。她回到房間後，立刻用自己的電話在互聯網上找到一個叫做OFW的網頁，那是一個爲外傭提供支援的組織。X找到資料後在自己的房間發送訊息到菲律賓領事館尋求協助。信息可以在證物P1的3號相片看到。

15.X最後於同日約9時30分離開單位前往報案。

辯方證供

16.上訴人選擇不作供，亦不傳召任何辯方證人。控辯雙方根據承認事實將上訴人於2020年9月24日向警方提供的會面紀錄納入為證據。會面紀錄的自願性和準確性不受爭議。

17.上訴人於會面紀錄中承認於案發時間曾擁抱X，聲稱那是因為X平時對上訴人家人很好，而且見X經常用一些冒牌的手袋，所以送一個真的Gucci手袋給她逗她高興。贈送該手袋時X拒絕接受，所以上訴人聲稱他就像外國人一樣給X一個擁抱。

上訴理由

18.上訴人就定罪及判刑的上訴理由如下：

(一)  裁判官沒有充分考慮X庭上的證供與她的證人陳述書的內容不吻合或不合理之處；

(二)  裁判官沒有充分考慮X所聲稱上訴人的行為是否屬於猥褻侵犯；

(三)  裁判官錯誤地分析上訴人的證供；

(四)  裁判官錯誤地分析X的證供；及

(五)  就判刑而言裁判官採納過高的量刑基準及沒有充分考慮上訴人的減刑因素。

證供中不吻合或不合理之處

19.代表上訴人的馮大律師舉出多項X庭上的證供與她證人陳述書的內容不吻合的地方。他指X在法庭作供的時候，聲稱上訴人雙手觸摸完她的胸部就觸摸她的臀部，而她用她的右手肘，即俗稱手踭，推開上訴人。X在她的證人陳述書中卻沒有提出這一點。

20.就着上訴人如何觸摸她的胸部，X在庭上說上訴人是用雙手在她兩個胸部的側邊摩擦了一下，但在證人陳述書的說法就是上訴人雙手在她兩個胸部的側邊不停地打圈磨擦。

21.X在庭上說上訴人從後抱她的時候對她說：“Whatever you want， just tell me”，而在證人陳述書中X指上訴人從後抱著她的時候並沒有說話。

22.X在庭上解釋她在第一事件之後沒有離開，因為她不知道可以向誰求救或往那裏去，而她亦顧及上訴人的兩個小孩需要人照顧。在證人陳述書中她說她沒有離開是因為害怕上訴人指她沒有完成工作就走了及以這個理由拒絕支付薪金給她。X同意她在證人陳述書中亦有提及她不知道可以向誰求救及往那裏去這一點，但卻沒有提及她擔心上訴人的兩個孩子沒有人照顧這一點。

23.其實，裁判官在她的裁斷陳述書中已經就這些分歧作出了處理：

「38. 辯方亦批評PW1就著第一控罪所指稱侵犯的動作的描述曾出現多個不同的版本。辯方認為如果觸摸胸部這個情節真的有發生過，PW1必然可以講到一個一致的版本。辯方指PW1在庭上描述觸摸胸部的細節，與她在向警方提供的證人口供內描述的不同，而這些不同的說法，代表PW1並沒有將事情的真實經過說出。

39. 本席不同意這說法，細心考慮PW1在這方面的證供，她在庭上的證供和在警方證人口供裏面所描述的動作，均被翻譯成英文的"rub"，本地話則被翻譯成「磨擦」，「捽」和「搓」。

40. 本席認為對於動作的描述PW1的說法並沒有重大或關鍵性的偏差，並不影響PW1就事件的可信及可靠性。

41. 辯方亦批評PW1就被告人究竟是在擁抱PW1時跟她說話，還是摸完她之後才說話，這部分有不同的版本。本席留意到PW1在庭上作供時，在辯方的激烈盤問下仍然沒有動搖，說法一致，即使辯方指PW1的說法與較早前書面證人口供有不一致的地方；但本席留意到那只是同一事件事發經過的先後次序上輕微的分歧，正如辯方於盤問下亦不斷強調，整個侵犯的過程其實是在很短的一個時間內發生，PW1當時感覺驚慌，在那麼短的時間內發生的一些過程細節，動作和說話的先後次序稍有偏差亦不足為奇。

42. 辯方亦批評PW1被摸後，就著不離開單位的原因亦曾有不同的說法。法庭已細心考慮過辯方所指的不同版本，本席認為這個批評並無價值。證人無須將自己腦海中每一刻的每一個想法詳細講出。她在盤問下已經解釋過，那些都是當時她腦海中眾多想法之一，並無衝突，本席看不到PW1有任何隱瞞或不誠實之處。

43. 辯方亦批評PW1在主問時曾經說過第一個事件為時10分鐘。辯方於盤問中強調，根據PW1所說的發生過程，第一事件的過程其實歷時很短的時間。辯方說只要PW1把她所描述的事件，由頭開始逐部份把秒數加起來得出一個時間，其實是不難做到。

44. 本席不同意這個說法，事件對於證人來說事出突然，令她驚恐，當刻沒有細心留意時間的過渡不足為奇。而且在盤問下當被問及其實過程是否比10 分鐘短很多，證人亦從沒有否認或爭辯。證人多番表示她其實在事發時沒有留意時間，主問被問時亦都只是回答大約10分鐘，這時間上的偏差不影響證人證供的可信及可靠性。」

這個及之後節錄中的PW1是指X，而被告人就是上訴人。

24.馮大律師指裁判官以X在案發時及案發後感到驚恐，作為她描述事發過程出現偏差的理由的說法未必能夠成立，因為X的兩份證人陳述書是分別於案發當天及差不多一個星期之後錄取，所以談不上驚魂未定。

25.就着這個議題馮大律師援引香港特別行政區訴何肖蟬 HCMA 799/2001及香港特別行政區訴王建華 HCMA 410/2005支持他的論據。在這兩個案例之中，原訟法庭因為原審裁判官沒有妥善處理案中重要證人證供中的分歧而裁定上訴得直。這自然與本案的情況不相同，因為本案的原審裁判官已經深入及妥善地處理有關的分歧地方。

26.其實，裁判官的說法並非如馮大律師所指。正確地說，裁判官是指因為侵犯過程是在很短的時間之內發生，及X當時感覺驚慌，因此對於所發生的一些過程細節、動作和說話先後次序稍有偏差不足為奇。大家必須明白就着一個證人來說，錄取證人陳述書和在庭上作供是完全不同的經驗。在證人陳述書中證人需要憑記憶盡力將事件過程敘述出來，但是在庭上作供的時候證人會受到主控官的帶領和辯方律師深入及廣泛的盤問，因此往往會將一些在證人陳述書裏面沒有記錄的事情說出來。更重要的是在盤問的過程中，證人往往會被喚起對事件發生的過程及細節更多的回憶。

27.一個已經確立久遠的法律原則就是上訴法庭不會輕易就原審法官的事實裁定作出干預。在差不多90年前，Lord Wright 在Powell v Streatham Manor Nursing Home [1935] AC 243已經這樣說（第267頁）：

“But where the evidence is conflicting and the issue is one of fact depending on evidence, any judge who has had experience of trying cases with witnesses cannot fail to realize the truth of what Lord Sumner says: as the evidence proceeds through examination, cross-examination and re-examination the judge is gradually imbibing almost instinctively, but in fact as a result of close attention and of long experience, an impression of the personality of the witness and of his trust-worthiness and of the accuracy of his observation and memory or the reverse. He will not necessarily distrust a witness simply because he finds him inaccurate in some details: he can give such inaccuracy its proper place, particularly if he sees that the witness is tired, or antagonized, or confused, or perhaps impatient, and especially if the matter of the inaccuracy is of minor or collateral importance. But such inaccuracies may appear in a very different light when pointed to as isolated passages in the shorthand notes and abstracted from the human atmosphere of the trial and from the totality of the evidence. The judge will form his impression from the whole personality of the witness: he can allow for the nervous witness, standing up in a crowded Court or worried by the strain of cross-examination. The judge may be deceived by an adroit and plausible knave or by apparent innocence: for no man is infallible; but in the main a careful and conscientious judge with his experience of Courts is as likely to be correct in his impressions as any tribunal, unless perhaps, as some would say, a jury of twelve members is preferable.”

28.在Benmax v Austin Motor Co Ltd [1955] AC 370 Lord Reid 有這樣的見解（第375頁）：

“But the advantage of seeing and hearing a witness goes beyond that: the trial judge may be led to a conclusion about the reliability of a witness’s memory or his powers of observation by material not available to an appeal court. Evidence may read well in print but may be rightly discounted by the trial judge or, on the other hand, he may rightly attach importance to evidence which reads badly in print. Of course, the weight of the other evidence may be such as to show that the judge must have formed a wrong impression, but an appeal court is and should be slow to reverse any finding which appears to be based on any such considerations.”

29.在R v Lai Chi Man CACC 365/1988上訴庭指出：

“34. It is not for this Court to substitute its views for those of a trial judge, unless the views of the trial judge are shown to be entirely erroneous or based on misapprehensing of the evidence, for the trial judge is in a much better position than are we, looking only at a cold record, to come to conclusions both of credibility and fact.”

30.很多案例都有相同的看法。香港終審法院在周時彬訴香港特別行政區[2005] 1 HKLRD 838一案都指出，當涉及事實時，上訴法庭須確認自己並不享有裁判官直接從證人聽取證據的優勢。亦有很多案例指出，上訴庭須顧及裁判官是耳聞目睹證人作證的過程，而上訴庭則只可以依賴原審的聆訊謄本，及如沒有謄本的話，裁判官的裁斷陳述書中的控辯雙方的案情扼要。因此，就一個證人的證供是否可信及可靠，是裁判官的範疇，上訴庭不應輕易干預，除非裁判官的事實裁定不合情理，不合邏輯，存在固有的不可能性，或裁判官在處理證供時，就重要事項作出錯誤引述，或有遺漏，或不曾作考慮分析。

31.本席認為在本案中，裁判官沒有犯上任何這些錯誤，因此沒有任何理由作出干預。

32.正如R v Kwong Wing On & Another HCMA 574/1996一案中所說(中文譯本) ：

「……顯微鏡下看謄本，必定會找出分歧的地方 – 沒有回答問題，存有内在不可能性或其他，在給予警方的證人陳述書中沒有寫上某項證據和無數可用作數頁紙上訴理據的細節。但在現實的世界裡，就算就一個誠實的證人的證供來說，都會出現這些分歧、內在的不可能性或有所遺漏的情况。如果沒有這些不妥善之處，證供又會被批評為虛假或是串通捏造出來的。裁判法院法官不可能被期望特意地去處理辯方提出的每一個微小細節。採取現實的態度是必須鼓勵的，而對於這些批評的處理方法，是去看這些分歧，內在不可能性和遺漏是否具重要性和關鍵性，導致或應該導致法庭在核心問題的可信性上產生質疑。」

33.X就案中的重要環節，即上訴人用雙手撫摸她的胸部、臀部和腹部都是清晰明確的。在其他細節上的偏差並不影響她的證供的可信性和可靠性。本席認為並沒有任何的理由就裁判官的事實裁定作出干預。

34.馮大律師亦質疑裁判官所引用的香港特別行政區訴黃文健 HCMA 688/2013一案如何適用於本案。其實，裁判官只是利用這個案例指出法庭可以以X的身體感覺作為考慮的因素之一。本席認為這個做法並沒有任何不妥。

35.上訴理由（一）不成立。

猥褻行為

36.馮大律師指X的證供只提出上訴人侵犯她的身體部位是胸部和臀部，並沒有清楚指出是胸部或臀部的哪一個位置。他強調在頸以下及腹部以上的身體部位都稱之為胸部，在缺乏清晰的證供的情況下，裁判官不能夠認定上訴人是猥褻侵犯X。他援引HKSAR v Sze Lam Kwong HCMA 924/1997支持他的論點。在這案例中，裁判官的事實裁定是被告人觸摸受害人hip的中間位置，而上訴法庭認為hip可以包括臀部及下腰背部份，及如果只是撫摸下腰背的部份就不一定是猥褻侵犯，可能只是普通襲擊。

37.Hip這個英文字確有這個意思，但正如答辯人所指出在本案中X清楚地指出上訴人觸摸的是她的臀部。X更說上訴人的手是從她的腿部向上移至她臀部並握着她的臀部。X的證供清晰地顯示出她所指的就是我們俗語所稱的「屁股」。

38.至於胸部，馮大律師的說法非常的牽強。當一名女士說她的胸部的時候，一般常識都知道她的意思是指她的乳房，因此並不存在馮大律師所指的不清晰情況。X清楚指出上訴人的雙手是摩擦她兩邊胸部，即她的左胸和右胸，而且她更進一步說她把自己雙手交叉放在胸前，讓上訴人停止動作。這些證供更突顯出X所指的兩邊胸部是她的左右乳房。

39.馮大律師援引香港特別行政區訴劉繼聲HCMA 572/2009解釋猥䙝侵犯的元素。其實，這個控罪的元素已經在很多案例中清晰地確立了，而裁判官在她的裁斷陳述書中亦清晰及正確地解釋了有關的元素。其中一個元素當然就是一個思想純正的人必須認為有關的侵犯行為是屬於猥䙝性質。一個女子的乳房和她的臀部明顯地是她女性性象徵的一部份，及是與性有關。這個說法是毋庸爭辯的。上訴人以雙手摩擦X兩個乳房的側邊，及以雙手握着她的臀部。任何一個思想純正的人必然認為上訴人的行為屬猥䙝。

40.上訴理由（二）不成立。

錯誤分析上訴人的證供

41.馮大律師指出裁判官拒絕信納上訴人說法的其中一個原因，就是上訴人選擇妻子身在外地的時候送禮物給X，並與X發生身體接觸，而不選擇所有家庭成員都在場的時候才進行。裁判官認為上訴人的做法並不合理。馮大律師批評裁判官的裁決忽視了上訴人的妻子常常不在香港的事實。

42.上訴聆訊的時候，在本席的批准下上訴人將她妻子的出入境紀錄納入為新證據。馮大律師強調基於上訴人的妻子常常不在香港，上訴人如果要選擇妻子不在香港的時候做出侵犯X的行為的話，他是有很多機會這樣做，不用等到X作為他們家庭的傭工三年多之後才進行。

43.本案中沒有爭議的就是案件確實是在上訴人的妻子不在香港的時候發生，所以上訴人是否需要等待三年才這樣做並不是重點。其實，裁判官的意思是上訴人既然要送一份貴重的禮物以答謝X照顧他們的家庭，理應是全家都在場的時候才進行。裁判官指上訴人的做法並不合理：

「28. 本席覺得被告人的說法不合常理，匪夷所思。假如被告純粹想以送贈手袋來答謝PW1對她家人的照顧，何需要選擇太太身在外地，清晨6時多，孩子們仍在睡覺，在PW1房間中獨處這個時機去送贈一份價昂貴禮物且有身體接觸？被告人大可在家庭成員都在場的場合一起送贈以表答謝。」

44.根據上訴人妻子的出入境紀錄，她很多的時候都是在香港的，因此上訴人不會有任何困難在全家都在場的情況下才向X致謝。上訴人沒有可能不明白如果全家人都在一起向X致謝，一定會顯示更深切的誠意，及一定會令X更為感動。

45.本席認為裁判官的分析和結論完全合乎情理和合乎邏輯，及沒有任何的理據去作出干預。

46.上訴理由（三）不成立。

錯誤分析X的證供

47.馮大律師批評裁判官就X是否誣蔑上訴人的分析是後見之明的偏見（hindsight bias）。他所針對的是裁判官指如果X要誣蔑上訴人的話，只要捏造單一的非禮事件就已經可以達到她的目標的說法。本席其實不太明白馮大律師的論點。裁判官的說法其實是回應上訴人在原審的時候所提出X誣蔑他的可能原因。裁判官是這樣說的：

「48. 辯方提出PW1是因為想盡快離開香港返回老家與她的愛人重聚，因而對被告人作出指控。這說法毫無事實根據，而且並不合理。假如PW1是要找籍口盡快離開香港，根據辯方的邏輯，PW1只要捏造一個單一的非禮事件已經足夠讓她達成目標。再者，指控被告人非禮其實令PW1要在香港逗留更長的時間，上庭爲本案作供，耽誤回家的時間。法庭不認為這空泛，無根據，且不合常理的猜測動搖到PW1的可信性或可靠性。」

48.她的目的是要指出上訴人對X的指控並不合理和不成立。當然，裁判官亦以這一點作為她信納X的證供誠實可靠的其中一個理由。本席看不出她這樣做有任何「後見之明的偏見」的情況。

49.上訴理由（四）不成立。

判刑

50.就判刑的上訴，馮大律師指裁判官採納過高的量刑基準，及未曾充分考慮上訴人的量刑陳述和減刑因素。

51.就着猥褻侵犯的控罪，上訴法庭並沒有定下判刑指引，這是可以理解的，因為這一類罪行的犯罪情節及嚴重性可以有很大的分別，所以判刑也會有所不同。

52.答辯人援引了兩個案例，即香港特別行政區訴莊勁松HCMA 116/2004及香港特別行政區訴馮健翔HCMA 893/2005。前者的判刑為12個月監禁，但犯案的過程遠比本案嚴重，因此就刑期方面沒有太大的參考價值。後者比較接近本案的情節，較有參考價值。該案的被告人藉詞要為妻子購買內衣，成功迫使其印尼女傭穿上一個黑色胸圍，並數度捏其乳房數秒鐘，並曾跨坐在女傭的雙腿上。被告人就入獄4 個月的判刑提出上訴，但為原訟庭所駁回。

53.在這兩個案例中，法庭都同意猥䙝侵犯外籍家庭女傭是一個違反誠信的罪行。其實道理很簡單，作為一個僱主理應提供一個安全的工作和居住環境給外籍的女傭。如果一個僱主卻借機侵犯女傭的話，這僱主毫無疑問是違反了他作為僱主對僱員應有的誠信。

54.在HKSAR v Rai Moti Ram HCMA 351/2010被告人在一星期內猥䙝侵犯他的尼泊爾家庭女傭兩次。第二次罪行的犯案過程與本案接近。被告人吩咐女傭準備食物給他，當女傭照做的時候被告人從後觸摸她的兩個乳房。就這罪行被告人被判處入獄2個月。

55.在HKSAR v Chan Ching Ho Owen [2000] 3 HKLRD 476上訴庭指出就猥䙝侵犯罪行，法庭在判刑的時候有三個重要的考慮因素，即應達致阻嚇作用、反映社會對這類罪行的厭惡感及安撫受害人及其家屬和朋友所感到的怨憤。

56.在香港所有外籍家庭傭工都要在僱主家裏留宿。就着女傭工而言，如果遇着一些存心不良的男僱主，她們的處境就會非常的危險。在共處一室的情況下，如果被僱主性侵犯的話可以說是呼救無門。加上她們離鄉別井在香港工作，收入可能對家庭非常的重要，所以衡量利弊得失之後，可能不願意或羞於啟齒而沒有勇氣將事件揭露或報警，甚至可能基於她們隻身在香港，沒有知心的朋友和對香港不熟悉，以致不知道如何尋求協助。法庭必須賦予她們足夠的保護。所以這一類罪行的判刑必須具有阻嚇的作用。

57.裁判官在判刑的時候已經仔細地考慮了這三個判刑的重要因素。她亦參考了一些類似案件的判刑。在上訴人沒有悔意和需要判處阻嚇式刑罰的大前提下，認為監禁式的刑罰是唯一和必然的選擇。本席完全同意她的看法。本席認為她所判處的刑罰並非明顯地過重，亦沒有犯上任何原則上的錯誤。

58.上訴理由（五）不成立。

總結

59.定罪及刑罰上訴駁回。

答辯人： 由律政司署理高級助理刑事檢控專員吳卓樺代表香港特別行政區

上訴人： 由廖廣志律師事務所延聘馮振華大律師代表上訴人