王順 訴 大眾安全警衛（香港）有限公司

HCME000004/2002

HCME 4/2002

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

民事上訴司法管轄權

高院小額薪酬審裁處上訴案件2002年第4號

（原案件編號：小額薪酬審裁處案件編號 MB 815/2002 (B)）

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主審法官：高等法院原訟法庭暫委法官林文瀚

聆訊日期：2003年3月27日

判案書日期：2003年4月11日

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判案書

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背境

1.申索人於2001年7月16日起受僱於被告人為高級警衛。2002年3月間，被告人向申索人表示欲將僱傭合約中關於年終酬金的條款改為僱主酌情付給及賞贈性質，要求申索人於3月8日前簽署回條表示是否願意接受有關安排。被告人並且表示若申索人拒絕有關之修訂，被告人將以遣散形式終止與申索人之僱傭合約。申索人於3月7日簽署書面回條，表示拒絕接受該安排。被告人遂於2002年3月8日向申索人發出終止僱傭合約通知書，通知申索人被告人將於2002年3月25日起終止雙方之僱傭合約。

2.在僱傭合約終止後，申索人在小額薪酬索償仲裁處（案件編號：MB 815/2002）向被告人提出申索，追討項目包括：2002年3月份之輪班津貼及良好表現獎及2001年10月份及11月份輪班津貼差額。

3.仲裁官在聆訊後，於2002年7月19日裁定申索人申索得直。被告人不服，向原訟庭提出上訴。原訟庭於2002年9月17日批准被告人上訴許可之申請。有關之上訴，於2003年3月27日在本席席前聆訊。

4.申索人與被告人簽署的僱傭合約相關之條文如下：

「	1.	受僱人簽署同意遵守本合約後，公司即委任受僱人為 SENIOR GUARD，由2001年07月16日生效。
	2.	試用期
		受僱人以三個月試用期，而公司亦鈳按受僱人之工作表現而延長其試用期。試用期滿而公司認為滿意者，即成為公司之正式僱員。
	3.	受僱人必須依照香港警務處之保安及護衛服務條例 (Cap. 460) 向警務處登記及領取保安人員許可證，而一切所需之費用均由受僱人支付。
	4.	薪金（底薪）
		(A)	受僱人每日工作12小時，每月以工作足288小時為計算基礎，可得薪金5835元。
		(B)	受僱人每日必須工作12小時，方可領取該天之薪金。倘若受僱人在未得到其所屬崗位主管同意下工作少於12小時，則不會獲發該天之薪金。
		(C)	根據保安及護衛服務條例，受僱人必須接受一項由公司提供之訓練課程，受訓當日將不會獲發任何薪酬。
	5．	超時工資
		受僱人每月工作之第289小時開始將以超時工資計算，公司會以通告形式公佈超時工資之金額及計算方法，公司亦有權對超時工資之金額及計算方法隨時作出修改。
	6．	良好表現獎
		公司設立良好表現獎，其目的乃獎勵有良好表現之受僱人。良好表現獎以每一個月份為一期。無論受僱人之服務日期多少，倘有違反紀律、訓示或工作表現不佳者，公司有全權根據個別情形取消其全部或部分良好表現獎。此外，受僱人必須服務至每月之最後一日才可享有領取該月之良好表現獎之資格。
	...
	8．	工作及時間
		(A)	受僱人每月除週假外須工作滿該月之日數。
		(B)	受僱人每週須工作六天，每天12小時，休息一天（休息日並無工時計算）。
		(C)	警衛人員必須接受輪班工作，雖在星期日或假期亦不能例外。輪班工作之時間編排，由公司全權決定。
		(D)	警衛人員須於指定之工作時間十五分鐘前到達工作地點，接受分配工作。
		(E)	受僱人須接受被派遣在港島、九龍、新界、離島及香港水域內之任何地區工作。
		(F)	已考取槍牌之警衛人員，除擔任一般警衛工作外，並須接受持槍當值。
	10.	假期
		(A)	服務滿十二個月可得十二天有薪年假，其中七日屬勞工年假，五日屬公司附加之有薪年假。享用年假者必須於十四日前以書面向公司申請。
		(B)	七日勞工年假乃必須享用之假期而不得以折合工資或其它款項代替。
		(C)	服務滿十二個月而終止合約離職，受僱人倘仍未獲給勞工年假，則可獲發給工資以代替未享用之勞工年假。
		(D)	「服務滿三個月」而不足十二個月者，並無資格享用公司附加之有薪年假，不論部份或全部。但除即時解僱外，不論任何理由終止合約，可獲發給一筆款項以代替未享用之勞工年假。其計算方法乃以52星期與受僱人在受僱期間內工作之完整週數作比例，而以7日作為基數，然後計出實際應得之年假日數，再乘以每日應得之工資（以底薪計算）便使成為代替年假之款項（即以52週只獲 得7日年假作為計算基礎）。
		(E)	服務不足三個月者並沒有資格享用任何年假。
		(F)	每年有十二日法定有薪假期。受僱人在某法定假期前已連續「服務滿三個月」，可享用該有薪法定假期。
		(G)	女性僱員倘符合《僱傭條例》之規定，可享有分娩假期，假期須在預產期前以書面向公司申請，並須出示具政府註冊醫生簽署之證明書。
		(H)	無薪假期必須在72小時前以書面向公司申請。
	註：	(1)	本條文之「服務滿三個月」之涵義乃須扣除受僱人曾獲無薪假之日數，然後才算「服務滿三個月」。
		(2)	本條文之假期一天以十二小時工時計算。」

5.雖然合約中的第六段沒有訂明良好表現獎的數額，但申索人在仲裁處之證供在這方面有下列的補充，而他的證供亦為仲裁官信納。

「申索人見工時從被告人職員口頭告知及獲發的薪酬表（文件C1），都列明底薪 $5835.00，須工作288小時超逾此數，可得超時工資及獲發良好表現獎 $500及輪班津貼 $1,150，於該表更訂明26天工作可得 $6,822.20，27天工作可得 $7,109.00至31天工作可得 $8,594.00，因此，申索人認為自己是以工作日數累積計算工資。」

6.申索人提及的薪酬表（證物C1），本席引述如下：

「	底薪288小時每天工作12小時
	(L7 點)		5835元
	(289-318) 每小時		20.30元
	(319-342) 每小時		27.5元
	(343或以上) 每小時		33.00元
	每月良好表現獎		500元
	每月輪班津貼		元
	每月崗位津貼		元
	每月英語津貼		元
	26天 6822.20	29天	7802.00
	27天 7109.00	30天	8198.00
	28天 7439.00	31天	8594.00
	另設崗位年中賞金（非合約性）
	每月_________元
	3月至2月尾............3月初發放」

7.至於輪班津貼，申索人在簽署僱傭合約的同時亦簽署了一份輪更津貼通告，表示同意參加輪班計劃。該通告之內容及申索人簽署之同意書如下：

「 領取輪班津貼之各項細則：

1) 依照僱傭合約，本公司有全權規定各屬員必須接受輪班工作，但鑑於部份僱員因種種個人問題而不能輪班當值，是以向來並無嚴格執行輪班當更制度。足見公司在推行制度前皆以僱員福利為前題，現行之輪班津貼亦以此為出發點，但公司將保留合約權利，在必要時可恢復執行輪班當更之權利而無須給予任何津貼。

2) 原則上公司鼓勵更多人參加輪班工作而給予津貼，但必須視乎各人員之相互合作及該崗位之僱用時間才能推行順利，例如客戶之需求及個別崗位之工作時間是否有早及夜更等，不過，公司亦會盡可能依照各僱員之意願安排輪更時間，並保留拒絕屬員參與輪班之權利。

3) 此項輪班津貼乃屬公司給予僱員之一種福利，僱員必須明白並非為僱員應有之權益，所以不能以願意輪班而不獲安排及不發放津貼作為投訴。

4) 參加輪班計劃資格：

(i) 年齡必須介乎18歲至54歲。年齡超過54歲而60歲以下之屬員，若附合下列條件公司亦會彈性安排其作輪班工作：

- 階級在署理高級警衛長或以上者；

- 經公司測試證實懂英語對答者；

- 現正駕駛或懂得駕駛車輛或各崗位內之巡邏者。

(ii) 所有參加輪班計劃之屬員，除非得到公司特別批准繼續輪班，否則年齡一到達55歲便不會被安排輪班工作及不會獲發輪班津貼。

5) 輪班津貼：

經接納參加輪班計劃之屬員由公司安排在每月份調更一次或以上（即早更轉夜更或夜更轉早更）每月可得津貼:-

階級	18歲至49歲	50歲至54歲
警衛員至警衛長	$1,150	$1,050
*署理高級警衛長至總警衛長	$1,200	$1,100
*署理警衛主任至高級警衛主任	$1,250	$1,150

* 如該人員為署理高級警衛長或以上階級，根据每週更表 (GS8) 註明為 I/C 者，可多得100元。

6) 所有於97年5月1日或以後新入職，而又願意參加輪班計劃之屬員將如下處理：

i) 在入職後首60天內無論因任何原因離職，均不會獲發任何輪班津貼。入職後按公司安排每月輪班，首60天之輪班津貼將累積至工作滿60天後之下一個糧期發給，即一次過發放60天之輪班津貼；工作滿60天後則每月於糧期發給。

ii) 所有參加輪班計劃之新入職員工若當值少於26天其輪班津貼將根據工作日數按比例計算。

7) 除週假外，其他任何理由缺勤皆影響公司之輪班編排，所以無論缺席、無薪假、病假及大假，皆扣除津貼，一天扣除二十六分之一，餘此類推，二十六天則全部扣除。

8) 所有參與輪班當更工作之屬員，均需工作至每月之最後一個工作天方有資格領取該月之輪班津貼。

9) 所有參與輪班計劃之屬員，如偶然因特殊情形未能依照公司安排輪班，經公司同意可予暫時停止輪班，而輪班津貼在此期間亦暫停發放。

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本人已閱讀以上公司通告 No. 114/97 (Part A) 完全明白並絕對同意通告之全部內容。（請選擇以下其中一項：）

本人選擇參加輪班計劃，本人明白，將由公司視乎需要而全權決定編排本人於任何日子調更。

本人選擇不輪班，但本人明白公司可根据合約規定，按需要編排本人輪班工作。

崗位R Gx 姓名WONG SHUN 階級、編號SG 1986 簽名_________

2001年07月13日」

8.代表被告人的歐陽大律師引用一件1973年的案例 Gammon (HK) Ltd v. Wong Leung Bong, 1972年民事上訴第49宗，判案日期1973年2月12日，批評仲裁官考慮申索人和被告人在「見工」時的面議內容。在細心閱讀該案例後，本席認為上訴庭在該件案件中是基於該案之案情裁定該案之僱員不能引用他在「見工」會面時之談話內容支持他就花紅的申索。上訴庭認為在該案之聘書內，完全沒有提及花紅，而該案之僱員的證供，在「見工」會面時就花紅之討論亦是十分籠統，所以上訴庭的結論是關於該會面之談話內容只屬商談之性質，雙方均沒有意圖就該談話內容達成任何共識。上訴庭因此認為該案之僱傭合約的所有內容均已紀錄在聘書內。但本席不認為可從該案例中引申一個不論案情如何，「見工」談話內容一概不能被考慮之通則。一切均視乎每件案件之案情，書面僱傭合約之條文及雙方就談話內容之理解。

9.在本案中，本席認為第一個問題應該是根據雙方共同之協議，申索人與被告人的僱傭關係，相關之條文是否全部紀錄在2001年7月13日雙方簽署之僱傭合約內。若雙方之協議只是部份紀錄於僱傭合約內，而另外一些協議並沒有以書面紀錄，法庭是可以考慮僱傭合約以外之證據來裁定雙方協議之內容（參考 Chitty on Contracts, 28th Ed. Vol. 1, para. 12 - 096）。此外，法庭亦可考慮到合約雙方之意圖，引用附屬合約（collateral contract）或綜合協議（composite agreement）的法律概念，裁定雙方在簽署了的僱傭合約以外，尚有其他有約束性之協議內容，雙方亦必須遵守，其中一個近期的案例可參閱終審庭在 Bank of China (HK) Ltd v. Fung Chin Kan，FACV No. 16/2001，終審庭於2002年12月4日之判詞。

10.在本案的僱傭合約雖然第6條有條文交代良好表現獎的設立及發放之原則，卻沒有列明良好表現獎之金額。在這情況下，本席認為僱傭合約並沒有包含雙方就僱傭關係所協議的一切條文。就良好表現獎的金額，本席認為仲裁官是有權參考雙方在會面過程中，被告人發放給申索人的薪酬表。

良好表現獎

11.歐陽大律師就良好表現獎的主要論據為該獎項不應計算為申索人正常工資的一部份，因為該獎項屬賞贈性質或僅由僱主酌情付給。歐陽大律師認為基於這個理由，良好表現獎不能被視為《僱傭條例》第2條所界定之工資。在這方面，他引用 New Bright Industrial Company Ltd v. Wong Sau Chi [1995] 2 HKC 357為支持他的案例。

12.在New Bright 一案中，陳振鴻大法官按該案之案情，考慮幾項僱主發放給僱員之工錢，是否構成《僱傭條例》下的工資，包括勤工獎，交通津貼，超時補薪及津貼，超額獎金。在該案內，大法官裁定以該案之案情而論，該案的勤工獎及交通津貼均屬工資的範疇。另一方面，超時補薪及津貼則由特別的法例條文豁免。至於超額獎金，大法官認為若有關之獎金是純粹由僱主按酌情給予工人而工人不能按合約要求僱主發放，該獎金應屬於賞贈性質，不屬於工資的範圍。所以大法官指出最基礎的問題是就相關的項目，工人是否有合約權利獲得，抑或純粹屬賞贈性質。在該案中，審裁處並沒有就超額獎金發放的準則作出相關的事實裁斷。單按該案內合約的條文，大法官認為該案的僱主有絕對的權利制定一個十分高的工作配額，以致僱員現實上不可能達至超額之水平，所以法庭不認為僱主有合約性之責任支付超額獎金。

13.另一方面，就勤工獎，大法官引用上訴庭在 Wong Ping Kong v. Tai Hing Cotton Mill [1994] 2 HKLR 107 一案，裁定雖然勤工獎的設立為鼓勵僱員準時及定時上班，但亦屬於僱主付給僱員作為僱員根據僱傭合約所做或將要做的工作所得之報酬，因此屬於工資的範圍。

14.在Wong Ping Kong 一案，上訴庭在第109頁交待為何勤工獎屬於工資的一部分¹。簡單來說，上訴庭認為僱員在每個月所獲得的報酬可以隨着不同因素而改變，若其中一個因素為在沒有缺勤的情況下可透過勤工獎獲得較高之報酬，該勤工獎亦屬於他的工資的一部份。在本案中，單單從僱傭合約第6條之條文而看，本席認為良好表現獎不是賞贈性質或僅由僱主酌情付給員工的獎賞，理由如下：

（一） 倘若良好表現獎為僅由僱主酌情發放之償金，條文內不須要列明倘有違反紀律、訓示或工作表現不佳者，公司有全權根據個別情形取消其全部或部份良好表現獎。這些條文似乎說明被告公司只是在有違反紀律、訓示或工作表現不佳的情況下，才有酌情權，按個別情形取消該僱員的部份或全部良好表現獎。

（二） 雖然第6條列明良好表現獎的目的乃為獎勵有良好表現之僱員，按 Wong Ping Kong 及 New Bright 兩件案件就勤工獎之裁決背後的理據，法庭不應單單因為某一項目帶有獎勵性質，便裁定它是屬於賞贈性質。

（三） 第6條後半部採納的句語，即「受僱人...才可享有領取該月之良好表現獎之資格」顯示良好表現獎為僱員合約下之權利。

（四） 鑑於本席就第6條之條文按其字面之詮釋已能達至上述的結論，本席不須參考申索人與被告人達成僱傭關係時之商談內容，來裁定良好表現獎之性質。但若有此須要，本席認為下列之事項，亦可引證該良好表現獎不屬於賞贈性質或僅由被告人酌情給予：

(i) 在被告人給予申索人的薪酬表（證物C1）中，非合約性的賞金只有崗位年終賞金一項，至於良好表現獎，被告人卻沒有加上非合約性之描述。

(ii) 按仲裁官接納申索人的證供，申索人在見工時，被告人的代表告知他若申索人每月工作滿288小時便可獲良好表現獎。

(iii) 實際上，自從申索人加入被告人公司後，一直以來均獲發放良好表現獎。由此種種可見，若合約條文本身不足清楚顯示良好表現獎為僱員工資的一部份，法庭便可考慮上述之環境因素，裁定良好表現獎不屬賞贈性質。

15.歐陽大律師在陳詞時指出，合約條文下並沒有訂下詳細的細則列明被告人須按甚麼原則及因素來衡量某一員工是否在某一月份可以獲得良好表現獎，因此，僱主有絕對的酌情權來決定是否發放良好表現獎給個別的員工。本席不同意這個論據。正如上文指出，根據第6條之條文，被告人只是在某一員工有違反紀律、訓示或工作表現不佳時，才有權取消他全部或部份的良好表現獎。違反紀律、訓示或工作表現不佳，這些均必須有客觀的根據，雖然被告人有酌情權按個別情形決定是否取消犯規或表現不佳的僱員之全部或部份或良好表現獎，該酌情權必須理性地，恰當地及有誠意地行使 (rationally, properly and in good faiths)，參考 Clark v. Nomura International [2000] IRLR 766。雖然，就酌情權的規限，本案的第6條沒有Wong Huey Lan v. Colgate-Palmolive Ltd，HCLA 77/2001，2002年3月11日之案例內關於年終賞金的條文那般詳細，但本席認為在本質方面，本案之良好表現獎仍然屬於一項僱員的合約權益，雖然該權益的賦予涉及僱主一些酌情的成份。

16.整體來說，本席認為本案之良好表現獎的性質較近似 New Bright 一案內的勤工獎，上訴庭在 Wong Ping Kong 一案的分析，亦可應用在其上，因此，本席認為仲裁官裁定良好表現獎屬於申索人的工資的一部份，並沒有犯了法律觀點的錯誤。由於被告人在僱傭合約下是有責任按照第6條之條文行使他的酌情權及發放良好表現獎，良好表現獎不能被視為僅由僱主酌情付給員工的獎賞。

17.基於上述理由，本席駁回被告人就良好表現獎的上訴。代表被告人的歐陽大律師亦同意，若本席的結論是良好表現獎不屬於賞贈性質或僅由僱主酌情發放，第6條最後一句之限制，即受僱人必需服務至每月之最後一日才可享有良好表現獎，違反《僱傭條例》第70條，因此，不能有效地剝奪申索人2002年3月份之良好表現獎。

輪更津貼

18.關於輪更津貼，被告人亦聲稱這只是賞贈性的津貼，因此不屬於工資的一部份。僱傭合約內並沒有輪班津貼的規定，被告人引用僱傭合約第8條 (C) 聲稱，僱員必須接受輪班工作，輪更編排全權由公司決定，所以按合約之規定，僱員沒有權利要求被告人發放輪班津貼。歐陽大律師亦強調，輪班津貼通告之內容亦清楚指出被告人公司保留合約下的權利，他邀請法庭特別留意通告內的第1條及第3條。歐陽大律師並且指出，當申索人簽署通告下之同意書時，他只有兩個選擇，但不論他的選擇如何，申索人均必須同意被告人可根據僱傭合約之規定，按需要編排輪班工作給予申索人。

19.本席認為在處理這個課題上，第一個問題是輪更津貼通告是否構成申索人與被告人的合約之一部份。在這方面，僱傭合約與輪更津貼通告之同意書，是在同一時間由申索人簽署的。同意書的條文及通告之內容均顯示通知書及同意書為有約束性之文件。雖然歐陽大律師再三強調被告人在通告中保留合約的權利，但細看該保留之條文，特別是通告內的第一條，被告人只是保留在必要時可恢復執行輪班當更之權利。換句話說，被告人是透過通告向有關員工表示，在通告發出後，公司會暫時不執行合約下的輪班當更制度，而以通告內自願參加及輪班津貼的制度代替，直至公司透過另行通告恢復合約下之制度為止。

20.從輪班津貼之通告的內容，可見有關之細則十分詳盡，而通告內所用之字句，均顯示雙方皆認同通告之內容對雙方均有約束力，申索人亦須簽署表示同意參加通告之安排。雖然通告的第3條強調，輪班津貼為員工福利，而員工不能以願意輪班而不獲安排及不發放津貼為投訴理由，但若員工在參加計劃後並接受輪班之安排，第3條卻沒有說明公司仍然保留不發放津貼之權利。反之，在通告內第5條卻清楚表明，經接納參加輪班計劃之員工在公司安排下調更，每月便可得津貼。

21.因此，綜合上述各點，本席認為基於本案之案情，申索人與被告人的僱傭關係不單只受7月13日雙方簽署的僱傭合約約束，亦受同時簽署的輪班津貼通告約束。換句話說，輪班津貼的通告在法律上亦是雙方合約的一部份，上文提及的附屬合約 (collateral contract) 及綜合協議 (composite agreement) 之概念，亦適用於這個情況（除了終審庭 Bank of China 這個案例外，亦可參考 City of Westminster Properties (1934) Ltd v. Mudd [1959] Ch. 129 及 Mendelssohn v. Normand Ltd [1970] 1 QB 177）。

22.本席不認為被告人可引用僱傭合約下第8條 (C) 款指稱輪班通告並沒有法律上的約束力，理由如下：

（一） 按上文之分析，申索人及被告人均視該通告為有約束力之文件。除了通告之條文外，這亦反映於雙方在僱傭關係過程中之行為。申索人自受僱以來一直均獲輪班津貼之發放。而且在被告人向小額薪酬仲裁處於2002年7月18日呈交之答辯文件（上訴文件夾第28頁）亦沒有就通告內容於法理上的約束性提出爭議。被告人在該答辯文件中只是提出因為申索人沒有工作至三月份的最後一天，所以沒有領取津貼之資格。

（二） 既然該通告為申索人與被告人合約的一部份，在詮釋僱傭合約第8條 (C) 款之法律效力時，法庭必須同時考慮通告之內容。而根據通告的第一條，被告人在通告生效時暫停執行第8條 (C) 之條文，雖然保留在必要時恢復執行之權利。

（三） 在被告人按有關通告作出輪班津貼之承諾後，申索人亦依賴該承諾簽名同意參加輪班計劃，若被告人可以在僱員工作後違反通告內之承諾，拒絕發放輪班津貼，這明顯是十分不公平，法律不會容許。

（四） 基於兩份文件是同時簽署，申索人在接受輪班之安排時，他的理解必然是該安排為根據輪班津貼通告內之條文所作之安排而不是按被告公司暫時停止執行僱傭合約第8條 (C) 款而作的編排。所以，申索人執行輪班之職務，不可被視為履行他在僱傭合約第8條 (C) 款下必須執行之職務。簡單來說，正確的詮釋為在實施輪班津貼通告的措施後，除非被告人再發放通告表示恢復執行僱傭合約第8條 (C) 款之輪班編排，第8條 (C) 款已暫時被通告內之安排取代。

23.在本案中，被告人並沒有在申索人離職前發出任何通告通知員工取消輪班津貼通告之安排及恢復執行僱傭合約第8 (C) 款之安排。

24.基於上述理由，本席認為仲裁官裁定就申索人而言，輪班津貼為他的薪酬之一部份，並沒有犯了任何法律觀點之錯誤。

25.歐陽大律師同意若本席認為被告人有合約性之責任支付輪班津貼，被告人便不能引用輪班津貼通告內第8條根據申索人在2002年3月沒有工作至該月的最後一天褫奪他的輪班津貼，因為該條文抵觸《僱傭條例》第70條。因此，本席裁定被告人就2002年3月份輪班津貼的上訴失敗。

輪班津貼差額

26.至於十月份及十一月份的輪班津貼差額，被告人依賴輪班津貼通告的第7條在十月份及十一月份分別扣減申索人一天的輪班津貼，理由是申索人分別於10月23日及11月14日放了兩天法定假期補假。基於在有關的法定假期時（即中秋節翌日及國慶日），申索人尚未工作滿三個月，因此，這些補假屬於無薪假期。

27.仲裁官在這方面的判決理由，本席引述如下：

「 [通告的] 第6ii 項規定員工若當值少於26天其輪班津貼將根據工作日數按比例計算，換言之，26天是領取輪班津貼需工作日數的上限。申索人於10月份工作30天之多，只放假1天，尚被扣除1天輪班津貼，而他於11月份亦工作了26天，仍然被扣除2天津貼（連病假合共被扣除3天津貼），被告人的理據是除週假外任何缺勤均會喪失1天津貼，但細看申索人10月份的出勤紀錄，他只於10月23日放假，紀錄上該日假期是法定假日補假，而原先申索人被編排於10月24日及10月30日放週假，他於該2日週假工作。結果申索人仍被扣除1天津貼，那1天是他整月唯一的假期，以被告人說法，那是申索人中秋節補假，反觀其他沒有法定假日的月份，申索人如常每7日放週假1天，亦同時獲發輪班津貼，兩者的差別只是被告人如何將假期予以名稱。這一點可從被告人的證供得到印證，被告人解釋分區主管只依據指示編排員工放假，根本不知該日假期性質，更遑論申索人能否清楚 明白或接受安排，綜觀申索人庭上的表現，我相信申索人根本不知道10月及11月所爭論他3日假期是放週假或法定假日。

另外，被告人堅持第8項的用意是阻止員工任意缺席，因而影響被告人輪班編排，事實上，員工更表是由被告人預早編排，而安排員工放法定假日或補假亦是被告人身為僱主責任，與讓員工放休息日（即週假）無異，被告人對兩種假期作不同處理方法並無合理依據。

基於以上事實，我認為被告人的輪班津貼第7項的條款，減少申索人工作的報酬，根據《《僱傭條例》》第70條，應屬無效，因此我裁定申索人追討被扣除的3天輪班津貼得直，應得款項是 $132.70。」

28.仲裁官在上文所提及的紀錄為被告人內部之電腦紀錄，在事件發生時並沒有向申索人發放。至於10月23日為中秋節翌日補假及11月14日為國慶日補假，在該電腦紀錄中並沒有清楚顯示，歐陽大律師亦只能憑他的指示向法庭解釋該電腦紀錄中相關的英文代號之含意。

29.歐陽大律師針對仲裁官在這方面的判決提出的上訴理據如下：

「 （甲）即使原審仲裁官正確裁定輪班津貼屬申索人正常工資的一部份，她亦錯判申索人有權獲得2001年10月23日 (2001年10月2日的中秋節補假) 及2001年11月14日 (2001年10月1日國慶日補假) 之津貼，因為根據《《僱傭條例》》第40條，申索人在10月16日後才享有有薪勞工假期。

（乙）原審仲裁官在沒有證據支持下裁定：

(i) 被告人之分區主管只依據指示編排員工放假，而並不知道該假期之性質；

(ii) 申索人不知道2000年10月及11月所爭論的3天假期屬週假抑或法定假日補假。」

30.仲裁官已經在她的判決理由內解釋了週假及法定假期補假在輪班津貼通告之條款下的分別。週假亦即是《僱傭條例》下的休息日，根據《僱傭條例》第17條，僱主有責任每7天期間給予不少於1個休息日給僱員。《僱傭條例》第18條第 (2) 款規定僱主必須在每一個月開始之前以口頭或書面通知各僱員在該月份的休息日。該條例第 (3) 款說明如僱主將各僱員該月份指定休息日的輪值表，在適用期間張貼於僱傭地點的顯眼處，第 (2) 款的條文便當作已獲遵從。《僱傭條例》第20條列明僱員可在自行要求或應僱主要求之情況下在休息日為僱主工作。

31.《僱傭條例》第39條規定僱主必須給予僱員法定假日，其中包括中秋節翌日及國慶日。但僱主亦有權另選一日為另訂假日以代替法定假日，惟僱主須口頭或書面通知僱員或在僱傭地點顯眼處張貼有關通知。但在獲得通知後，根據《僱傭條例》第39條第 (3) 款，僱員可向僱主提出要求，議訂另外一日代替僱主先前訂下的另定假日，在第 (3) 款中，這假日被稱為代替假日。

32.由此可見，雖然就休息日及有薪假日，僱主均有權編定僱員在那一日休假，但僱主必須給予僱員按法例規定的通知。而在有薪假日方面，僱主訂下的另訂假日，僱員亦有權提出反建議，要求以代替假日取代。

33.雖然被告人方面有定期編制輪班表，但被告人卻沒有將有關之輪班表呈堂，因此，法庭不能假設在該輪班表中，已包含法例規定就休息日及有薪假日之另定假日的通知。

34.在法律上，本席認為若被告人沒有給予申索人法例規定的通知，被告人不能單方面以內部紀錄的形式指定某一日為法定假日的另訂假日，因為這是剝奪了申索人按《僱傭條例》第39條 (3) 款向被告人提出以另一日為代替假日之權益。

35.在本案中，本席看不到被告人曾經提出任何證供或證據證明被告人曾給予申索人符合《僱傭條例》第39條第 (2) 款規定的通知，知會申索人10月23日為中秋節翌日的另訂假日，及11月14日為國慶日的另訂假日。

36.仲裁官更進一步地作出了被告人的分區主管及申索人均不知道爭論的假日到底是休息日還是法定假期的補假之事實裁決。本席不認為仲裁官在這事實裁決方面是沒有證據支持。根據仲裁官就證供的撮要，在這問題上，她曾向被告人查詢並且申索人曾作以下之解釋：

「我亦向被告人查詢編更程序。申索人解釋被告人指示各分區主管 (Area Supervisor) 於1星期前編訂他管轄區內警衛員的工作崗位、更別及放假。該主管不會知道員工假期性質，如是否放取年假、法定假期或員工預先申請的無薪假期。」

37.因此本席不認為審裁官犯了歐陽大律師提出的錯誤。歐陽大律師在陳詞的過程中曾經批評仲裁官關於證據及證供方面的撮要有不準確的地方。但被告人卻從來沒有就他們聲稱的不正確之處在上訴聆訊前向仲裁處提出查詢。在這情形下，被告人不能說服本席，仲裁官的紀錄存有失誤的地方。

38.基於上述理由，本席認為被告人不能指稱10月23日及11月14日為法定假日補假而不是週假。

39.再者，本席不認為僱員放取法定假日或其補假可被視為缺勤，因為這是《僱傭條例》賦予僱員休息的保障，所以雖然一名工作未滿三個月的員工不能獲得該假日的薪酬，但僱主仍然必須按《僱傭條例》第39條給予假日。因此，輪班津貼通告內第7條內所指的無薪假不應包含《僱傭條例》第39條規定之假期。按此詮釋，即使10月23日及11月14日可被視為法定假日之補假，被告人亦不能引用第7條來扣除申索人2天的輪班津貼。

40.再退一層，若本席上文就第7條「缺勤」及「無薪假期」的詮釋錯誤，在該條文內的無薪假應包括《僱傭條例》第39條賦予僱員的法定假期或其補假，本席認為第7條之效果是會驅使一名處境類似申索人之僱員不在法定假日或其補假日休假，從而避免輪班津貼受到扣減。所以，在這樣的詮釋下，第7條看來使《僱傭條例》第39條賦予僱員休息的權利、利益或保障減少，按《僱傭條例》第70條應屬無效。

41.基於上述理由，本席裁定被告人就10月份及11月份輪班津貼差額的上訴失敗，予以駁回。

結果

42.本席現頒令撤銷被告人就本案之上訴，並且頒發暫准令，被告人需支付申索人今次上訴的訴訟費用，本席亦引用高等法院第62 號命令第9條第4(b) 款之權力，將該訴訟費用訂為 $800元。

被告人：由梁廷鏘、文達良律師行委派歐陽浩榮大律師代表

申索人：無律師代表，親自應訊

1  "At the end of each wage period, the employee received his pay for the work he had done in that wage period. His pay fluctuated because it depended on a number of variable factors. One of those factors was his attendance at his place of work. If he attended at his place of work regularly, he qualified for a higher rate of pay for the work he had done. The higher rate of pay for the work he had done to which his regular attendance at his place of work entitled him was reflected in the attendance bonus. His regular attendance at his place of work, in other words, was one of the factors which determined the amount of his pay for the work he had done in the wage period, and the attendance bonus was the component in his pay for the work he had done which was attributable to his regular attendance at his place of work."