黃艷芳及另97人 訴 服務系統香港有限公司

“中譯本”
HCLA 56/2003

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

高院勞資審裁處上訴案件2003年第56號

〔原勞資審裁處案件2002年第963號、964號、1097號及1100號（合併）〕

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主審法官：高等法院原訟法庭法官林文瀚公開聆訊

聆訊日期：2005年5月17日，18及19日

判案書日期：2005年6月28日

判案書

1.被告人與申索人訂有僱傭合約，本上訴關乎的是申索人就該合約所享有的權利。申索人在2001年被解僱，他們指稱被告人變相解僱他們。被告人則指申索人缺勤，因此遭即時解僱。由於被告人與地下鐵路公司的清潔合約自2001年12月1日起不獲續約，被告人重新調派申索人，案中的爭議就是圍繞調派所引發的法律效力。

2.審裁官於2003年1月30日宣布的中文判案書的第1至7段中，簡述了有關的背景事實。就本判案書而言，對這宗測試上訴案之申索人，本席除了對主要事實作出以下補充外，將採納審裁官在那幾段所作的總結。

“	1.	本案被告人，服務系統有限公司（簡稱服務系統），是一間清潔服務承判公司，它與地下鐵路公司的清潔合約在2001年11月30日屆滿後不獲續期，因此而受影響的員工（此後只稱員工）有522名，其中158名員工在本案向它申索代通知金、有薪年假、遣散費及被克扣的年假工資。服務系統也向其中146名申索人反申索代通知金。
	2.	服務系統在2001年10月11日接到不續約通知後，決定將受影響的員工調派到其他的工作地點。它在11月初的7天內陸續發出調派通知書（第一次調派），但立刻受到員工強烈反對。服務系統在11月20日至24日將員工從新調派（第二次調派），但員工的反對情緒並沒有緩和。其後也有第三次調派，但此次調派只是對少數員工的個別要求作出安排，對本案所牽涉的問題影響不大。本席稍後只會對第一次和第二次調派作專題討論。
	3.	員工在接獲第一次調派通知書後，感到非常不滿，他們向香港物業管理及保安職工總會（簡稱工會）要求協助。工會的幹事立即派發傳單號召員工出席在11月5日舉行的工友大會。大會之後，工會在11月9日去信服務系統，指責他們“藉着無理調配，企圖逼工友辭職，以此省回遣散費”，並聲稱“工友已對公司失去信心”。同時工會代表員工向服務系統提出以下強烈要求：—
		“	(1)	公司對工友作出遣散費補償；
			(2)	在補償後，工友再自行決定是否跟公司的調配安排。”
	4.	當工會得不到滿意答覆後，員工在11月16日舉行第二次員工大會，對以後的工業行動作出決定。他們在11月18日集體往中環地鐵站向地下鐵路公司請願，亦由11月21日開始罷工，罷工持續到11月30日。
	5.	罷工開始的前一日，服務系統曾作出第二次調派，希望可以緩和員工的不滿情緒。但員工此時的態度已十分堅定，一方面拒絕接受任何調派，另一方面堅決要求遣散費。罷工期間，勞資雙方多次在勞工處安排的調解會議中舉行談判，但談判氣氛十分惡劣，結果不歡而散。11月29日，員工代表前往地下鐵路公司總部門外抗議。11月30日，員工代表又到政府總部門外舉行燭光集會。同日，各員工向服務系統發出“變相解僱”通知書，指出： —
		“	現在我們再向公司表明，由於公司的所作所為，我們視公司自12月1日已是變相解僱我們，我們將會循不同途徑追討我們的遣散補償。”
	6.	惠康清潔公司（簡稱惠康）是取代服務系統的地下鐵路公司的新承判商。本案的申索人也承認，他們之中有九成人以上，已在12月1日加入惠康，繼續在他們原來的工作地點工作。服務系統在11月27日發信呼籲員工“於12月1日前往新的工作單位報到”，並指出： —
		“	如員工不於指定時間向新工作單位報到而決定終止與公司的僱傭合約，該等員工並不可根據僱傭條例而視為遭僱主解僱，故此亦不會享有領取遣散費的權利。”
	7.	事實上，絕大部份員工都沒有在12月1日到新工作單位上班。服務系統在12月4日向他們發出“警告信”，在12月11日再發出“最後警告信”，兩封警告信清楚表明： —
		“	本公司會根據僱傭條例第九條終止與閣下的傭僱合約，生效日期為二零零一年十二月十五日，並保留追究閣下代通知金之權利。””

3.申索人就勤工獎作出另一項申索，這也是本上訴要處理的問題。本席在處理解僱所引起的申索後，會處理這項申索。

4.審裁官在2003年3月31日撤銷申索人的申索。

5.本案共有98名申索人對勞資審裁處的決定提出上訴。法庭於2003年12月19日給予上訴許可。鑑於涉案的上訴人數目衆多，而且提出上訴的申索人大多沒有律師代表，本庭進行了幾次非正審聆訊來處理本上訴的各項程序事宜。由於審裁官曾應被告人的要求，不准申索人查閲某些文件，本上訴要處理的問題更形複雜。本席於2004年5月6日，批准有律師代表的申索人之律師查閲有關的文件，並於2004年6月8日再次批准這些律師索取這些文件的副本。爲了使本上訴能夠快捷和有條理地進行，本庭指示首先聆訊幾宗測試的上訴案。本庭於2004年6月8日所作的指示如下:

“	1.	第24申索人、第38申索人和第131申索人之上訴案件作為本案中其他申索人之測試案件處理（“測試案件”）；
	2.	除第24、38及131申索人之測試案件外，本案其他申索人的上訴案件（“非測試案件”），其聆訊押後到測試案件之判決頒佈之後。測試案件之判案書會由法庭寄給非測試案件之申索人；
	3.	測試案件裁決的法律原則當應用於非測試案件的處理。如非測試案件之任何一方認為測試案件裁決的法律原則未能涵蓋個別非測試上訴的案情，各方可於前述測試案件判案書頒佈後的30天內，向法庭提出申請。若法庭於30天內沒有收到申請，法庭將按測試案件判定之原則，以書面形式處理非測試案件之上訴，不再另行通知及作其他之聆訊；”

6.本席在此交待，爲何第24、38和131申索人的案件獲挑選為測試的上訴案。第24和131申索人受僱於被告人，當夜班工人。在提出要求上訴許可的申請不久後，他們就獲律師代表。他們律師所擬備的上訴理由，其後獲其他同樣身為夜更工人的申索人採納為他們的上訴理由。日更工人的情況稍有不同。律師為夜更工人所提出的某些理據並不適用於日更工人。最初，沒有任何日更工人獲得法律援助。本席批准工會代表在非正審的階段代表日更工人向法庭發言。經聽取訴訟雙方的意見後，本庭認爲適宜把一宗有關日更工人的案作爲測試的上訴案，而且該日更工人如有律師代表，則更爲理想。故此，第38申索人的案亦納入為測試上訴案件，而且她也獲得法律援助。她和其他獲選為測試上訴案的申索人都是由同一組律師代表。

7.本席現就這些測試上訴案的事實作一些補充。第24申索人在1997年8月10 日加入被告人公司。她在觀塘地鐵站當夜更工人。她住在牛頭角。她在2001年11月的工資為3,220元, 另加300元勤工獎。她的書面合約載有下述與調派相關的條文：

“	1.3	工作分配:	僱員對本公司管理人所分配之工作，地點及時間必須遵守服從，不得爭論，違抗或怠慢。
	1.9	調 派:	如需要變更工作地點時，僱員應接受本公司合理之調派且不得向本公司索取任何賠償。”

8.她在2001年11月4日收到通知，自2001年12月1日起，她會被調派到九龍塘火車站工作。被告人同意負擔她額外的交通費用。她簽署了一封設定格式的信，交回被告人。信的内容如下：

“	致：	ISS服務系統（香港）有限公司
	我們是貴公司所承判的地下鐵路的清潔工友，我們日前收到公司的通知，得知 貴公司在地鐵的承判合約將於2001年11月約滿。
	按理公司應作出遣散補償。可是，公司卻企圖藉著將員工無理調配，逼使員工辭職，以此省回遣散費。
	現在，我們聯同工會致信公司，強烈要求：
	1.	對工友作出遣散補償。
	2.	在補償後，工友再自行決定是否跟從公司的調配安排。
	我們要求公司於2001年11月15日作出答覆，如公司漠視我們的要求，我們將發起進一步的行動。”

9.被告人通過一封日期為2001年11月20日的信（信的内容曾在2001年11月21日向她解釋），把調派的地點改為鯽魚涌太古坊的停車場。被告人也同意負擔她額外的交通費用。

10.第38申索人在1998年9月10日加入被告人公司，擔任日更工人。她在筲箕灣地鐵站工作，但住在觀塘的樂華邨。她在2001年11月的工資為3,800元，另加200元勤工獎。她的書面合約載有下述與調派相關的條文：

“	工作地點:	至誠轄下所屬之單位。”
“	本人明白即使已獲至誠環境服務有限公司錄用，公司亦可能向本人前任僱主進行諮詢，本人同意此項安排。另本人聲明上述所提供的個人資料，全屬正確無誤，倘若故意虛報資料或隱瞞重要事實，可被即時解僱。本人亦明白公司有權按實際情況調配工作，包括調派本人往其他單位或另一個職位。如不接納，公司可將本人視為自動離職，本人亦不得向公司索取任何賠償。”
“	工作分配:	僱員對本公司管理人所分配工作，地點及時間必須遵守服從，不得爭論，違抗或怠慢。”
“	調 派:	公司有權按實際情況調配工作，包括調派僱員往其他單位或另一個職位。如不接納，僱員可作自動離職論，不得向本公司索取任何賠償。”

11.她首先在2001年11月3日收到調派通知，要調往尖沙咀的海洋中心工作。被告人也同意支付她額外的交通費用。她也簽署了那份設定格式的信。被告人通過一封日期為2001年11月20日的信，把調派的地點改為鯽魚涌太古坊。被告人同樣承諾會負擔她額外的交通費用。

12.第131申索人在1998年5月5日加入被告人公司，當夜更工人。她在荔景地鐵站工作，也住在荔景。她在2001年11月的工資為3,050元，另加300元勤工獎。她的書面合約載有下述與調派相關的條文：

“	工作分配:	僱員對本公司管理人所分配之工作，地點及時間必須遵守服從，不得爭論，違抗或怠慢。”
“	調 派:	如本公司認為有需要時，僱員應接受本公司合理之調職，包括調往另一個工作地點或調派另一個職位。如不接納，僱員可作自動離職論，不得向本公司索取任何賠償。”

13.她首先在2001年11月1日收到調派通知，要去中環交易廣場工作。被告人同意支付她額外的交通費用。她也簽署了那份設定格式的信。被告人通過一封日期為2001年11月20日的信，把調派的地點改為尖沙咀的海港城。被告人同樣承諾會負擔她額外的交通費用。

14.審裁處進行了有關的法律程序，發下一份以中文撰寫的判案書。有關的上訴通知書也是以中文書寫。但是，由於被告人在本上訴中是由資深大律師蘇朗年代表，而且資深大律師陳志鴻也是以英文陳詞，所以本席用英文撰寫本判案書。鑑於案中其他申索人沒有律師代表，而他們的上訴會受這宗測試上訴的判決所影響，故本席指示在本判案書發下的同時，須將本判案書的英文版連同中文譯本頒發給這些申索人。

15.有關的上訴通知書篇幅很長，載有38項上訴理由。大律師明智地將它們歸納為幾項概括的理由，其中涉及的主要爭議如下：

(a)	被告人在調派員工時，是否根據僱傭合約中的流動條款所賦予的權力行事；
(b)	即使被告人確實有合約權力去調派申索人，就本案的情況而言，被告人行使這種權力是否違反《僱傭條例》下的法定責任，或是僱主對僱員負有的隱含法律責任，即被告人是否違反了須要理性地和合符僱傭關係互信的責任來行使這種權力。
(c)	鑑於第一次調派（即11月初的首輪通知書）的廢除合約效力可能有別於第二次調派（即2001年11月20日的通知書）的廢除合約效力，申索人在首輪通知書發出後是否經已接受廢除合約。如果他們經已接受的話，便會預先制止被告人以第二次調派來補救當時的情況。
(d)	就夜更工人的情況而言，被告人的調派是否更改了他們的工時，對他們的聘用條件構成根本的改變，因而使申索人有權將調派視作變相解僱；
(e)	關於審裁處就以上爭議所作的裁定，這些裁定有沒有受程序不當所影響。尤其是審裁官應被告人的要求，不批准申索人查閲某些文件之決定是否正確。
(f)	在工人放了年假的月份，被告人不發放勤工獎，這是否合法？

合約中的調派條款

16.本席已列出這宗測試上訴案中三名申索人書面合約中的相關合約條款。陳志鴻大律師不爭議，被告人根據這些條款確實有權將申索人調派到其他崗位。他爭議的是這些條款是否在本案的案情下適用。他特別強調“需要”、“合理之調職”和“按實際情況調配”這些字眼。他指出當我們考慮“需要”時，應從兩個不同的層面去探討：工人調離的工作崗位的需要和工人調至的工作崗位的需要。他也陳詞說，指定的新工作地點沒有增添工人的真正需要，這也跟調派是否合理相關。

17.依本案的案情來看，陳志鴻大律師認爲，指定的新工作地點其實並沒有足夠的工作來吸納被調去的工人。因此，被告人未能符合需要、合理和實際情況這三個準則，沒有切合有關的合約條款。陳志鴻大律師倚據高等法院原訟法庭暫委法官張舉能（當時官階）於Wong Yuk Ling (黃玉玲) v East East Food Products Ltd一案的決定，HCLA No. 95 0f 2002, 2003年8月22日，來支持他的論點。

18.在理解一份合約的條款時，我們需要顧及其背後的事實主體（見Investors Compensation Scheme Ltd v West Bromwich Building Society (No 1)[1998] 1WLR 896 第912頁F至第913頁E ; Bank of China v Fung Chin Kan [2003] 1 HKLRD 181, 第199頁F至G）。關於這些調派條款，有關的事實背景載於審裁官判案書的第16和17段，

“	16.	服務系統是一間總部設在丹麥的誇國公司，主要的業務是承判各個商業、工業及住宅單位的清潔服務。無可否認，它在香港的業務規模頗大，在2001年12日，它有承判合約2198個，其中大合約有226個，小合約有1972個，合約總值大約3100萬，因為清潔工作需要大量人手，所以合約的價值亦直接反映人手的需求。2001年11月的合約總值大約有3400萬，而僱用的清潔工人有5042名，工人的工資支出有1900萬。有部份清潔工作由分判商的工人擔任，在這方面的支出大約有650萬，所以11月的工人工資總支出大約是2550萬。
	17.	朱頌強先生是服務系統的工程部經理，主管清潔合約的執行和人手的調派，他為服務系統解釋這方面的運作和保留工人的政策。服務系統為客戶提供清潔服務的地點很廣泛，有工、商業大廈、公共機構大樓、交通機構客運大堂和月台、私人屋邨、商場、醫院等等，通常超過150處。因為每處、每班所需人手不同，所以人手調派是無可避免的。為提供最佳服務，不論合約有沒有指定工人數目，他們都因實際情況用足夠的工人來達到客戶的要求。通常的清潔服務，除了日常的例行清潔外，也要定時做一次全面的清潔，行內人叫“大做”。如每月一次的打蠟、去漬等，這些工作必須在夜間進行，又要在短時間內完成，所以需要的工人比較多，為確保穩定的效果，他都會調派由公司聘用而有經驗的工人來支援這項工作。服務系統是以投標方式獲得合約，因為合約是收入的來源，所以他們會不斷地參與投標爭取新合約，亦會努力為舊合約續期。但投標成功與否對業務管理方面是一個不明朗的因素，根據經驗，一旦成功獲得合約，通常在兩星期內便要開工，有時亦有數個合約一齊開工的情況。所以他們要保留一定數目的工人來應付新合約。失去合約會使人手過剩，獲得新合約會使人手緊絀，但這情況可透過適當調派來調節。”

19.蘇朗年大律師正確地向本席指出，考慮到被告人公司的運作規模、清潔服務的性質和清潔工人的流動性高，訂立這些調派條款之目的顯然是使被告人在調動工人時有某程度的彈性，而這點對於被告人所經營的業務至為重要。

20.在此背景下，本席認爲陳志鴻大律師對這些調派條款的理解有誤。本席認爲合約所述的“需要”指的必定是被告人的需要。地下鐵路公司終止合約後，被告人有需要重新調派人手。工人不能再在地鐵站工作。這就是觸發被告人引用調派條款的實際環境。依本席之見，就調派條款的援引而言，其他工作地點的需要無關宏旨。即使指定的新工作地點沒有即時增加這些工人的需要，由於被告人失去了地下鐵路公司的合約，仍然需要把他們調到那裏。陳志鴻大律師稱被告人唯一可做的就是解僱這些工人。本席不接納此陳詞。因爲倘若如此，調派條款就無法發揮作用。陳志鴻大律師的理解完全不切實際。他的立論若然正確，就表示被告人在任何時候都一定要有額外的職位空缺，才能倚據調派流動條款來應付清潔合約遭終止這些處境。依本席之見，理解這些調派條款的大前提，應該顧及縱使一個工作地點的清潔合約可能在工人受僱期間遭到終止，勞資雙方仍希望繼續保持僱主和僱員的關係。Wong Yuk Ling（黃玉玲） v East East Food Products Ltd 一案建基於無法確立需要這個元素的事情，所以對本案的申索人並無幫助。

21.就合理性為考慮因素而言，本案的問題是調派是否合理。對合約條文的詮釋，本席不接受除非指定的新工作地點真的有需要增加人手，否則調派不可能合理這個論點。基於上文所述的理由，考慮到合約背後的事實主體和這項條款的作用，這樣的理解實屬荒謬。本席在下一節將會進一步討論調派是否合符理性。在此階段，本席祇須指出根據調派通知書，被告人除了向申索人支付款額相等於以前的工資外，還會負責他們額外的交通費用。同時，案中並無任何跡象顯示工人在調派後工作會更爲繁重（除了夜更工人的工時會有所改變，這點本席稍後會探討）。所以，本席難以理解調派不合理的根據何在。

22.陳志鴻大律師提出有些工人需要更多的交通時間。考慮到香港的交通設施和清潔服務的性質，並將這宗測試上訴案的三名申索人最初的工作地點和兩份調派通知書内指定的新工作地點的相對距離作出對比後，本席認爲調派不能基於這點而被視爲不合理。

23.因此，本席的結論是：被告人作出的第一次調派和第二次調派都是符合合約條款的要求。

是否違反了法定或普通法的責任？

24.在某方面來説，訴訟雙方爭議的癥結在於申索人是否有權要求被告人在2001年11月解僱他們，而非調派他們到其他崗位，藉此逃避即時支付遣散費的責任。換句話說，問題是法律是否容許僱主在有超額工人時，通過支付款額相等的工資來繼續僱用他們（即使他們之中有人無所事事），以代替立刻解僱和支付遣散費給他們。申索人指稱被告人用心不良的一個重要乃建基於他們指稱被告人在當時的情況下唯一合法的做法是在2001年11月解僱和支付遣散費給他們。

25.一名工人聲稱自己有權要求僱主解僱他，聽起來可能令人覺得奇怪。一般來説，如果工人的薪酬不是跟工作量掛鈎，那麽只要僱主願意繼續發工資給工人，對工人來說，即使沒有足夠的工作也不礙事。他可以繼續受僱直至僱主無法再負擔白支工資的時候。當僱主最後終止僱用他時，工人仍可拿到遣散費。但是，本案的情況顯示有些時候，工人可能不想等待。誠如審裁官在其判案書第6段指出，地下鐵路公司的新承判商要約聘用這些工人，大部分申索人接受該項要約。因此，工人必須藉辭職或遭解僱來終止受僱於被告人。如果工人辭職，他便拿不到遣散費。這正正解釋爲何這些申索人須提出變相解僱這個論點，並宣稱他們有權要求僱主解僱來支持此論點。

26.要解決這個基本的爭議，我們需要考慮《僱傭條例》的立法綱領。該條例的第VA部為遣散費訂定條文。除了第31E條所規定的停工外，僱員只能在因裁員而遭解僱的情況下，才有權獲得遣散費（第31B(1)(a)條）。一名遭即時解僱的僱員無權因遭解僱而獲得遣散費，見第31C(1)條及第31D(1)(a)條。本案不屬於停工， 因爲申索人的報酬並不視乎他們獲僱主提供工作而定。故此，他們必須先遭僱主解僱，才能爭辯說僱主須付遣散費。

27.當僱主選擇繼續僱用僱員，並支付款額跟以前相等的工資給他時，該條例的其他條款清楚顯示，僱主不會因此觸發支付遣散費的責任，他也沒有法定責任去解僱多餘的人手。

(a)	即使僱員的報酬視乎他獲僱主提供工作而定，但如果僱主向僱員支付一筆款額相等於該僱員在未獲提供工作的日子中假若獲提供工作本可賺取的工資的款項，那麽僱主就可逃避支付遣散費的責任，見第31E(1)條；
(b)	如僱主在終止僱傭合約前最少7天，再次聘用該僱員，即使再次聘用的條款不同，只要該項要約對該僱員而言並不較前為遜和符合其他條件，則僱主可藉此對遣散費的申索作出答辯，見第31C(3)條。

28.由此可見我們不能說有超額工人之情況便觸發僱員獲得遣散費之權利。除非及直至僱主解僱僱員，僱員才有權獲得遣散費。

29.該條例唯一訂定僱員在終止僱傭關係時可獲一筆款項之情況是第VB部的長期服務金。這只適用於服務年期達5年和基於健康理由而終止僱傭合約的僱員或已屆65歲的僱員，見第31R(1)(a)(ii)條、第10(aa)條及第31R(1)(b)條。根據現行的法例，如果僱員終止僱傭合約，並無一般的法定享有權可使僱員在其他情況下獲得一整筆款項。這宗測試上訴案的三名申索人在2001年都未屆65歲。

30.我們在找出立法原意時，必須緊記這些法定條文。倘若關於遣散費的現行法例容許有超額工人的僱主，通過支付相等於工人在假若獲提供足夠工作時所能賺取的工資來留住該員工，則法庭不應輕易根據普通法下僱傭關係互信責任之發展，斷定此舉是違法的（見Johnson v Unisys Ltd一案 [2003] 1 AC 518）。

31.雖然法例確實訂明變相解僱可以引發僱員有權享有遣散費（建基於有關的事件構成僱主解僱），但問題是甚麽行為構成變相解僱。本席打算從三個不同的角度去探討這個問題。

32.首先，本席從Western Excavating (ECC) Ltd v Sharp 一案[1978] ICR 221所訂下的原則著手。正確的做法是採納其他合約被廢除時所用的相同原則。考慮到本案中調派所帶來的改變，調派的附帶條件與及僱傭合約中相關的合約條文，從本席上述之言顯見，客觀來説，暫時撇開夜更工人的工時問題不談，難以看見申索人的工作性質（包括工作地點和僱傭條款這兩方面）有重大的改變，以致令被告人調派的行爲構成廢約性違約。

33.然而，申索人提出被告人的動機也與此相關。他們說由於被告人調派的目的是逃避支付遣散費的責任，這便構成廢除合約。陳志鴻大律師指稱，被告人旨望申索人會接受新承判商的要約。

34.本席考慮這點時須顧及普通法就僱傭關係所隱含的責任。陳志鴻大律師陳詞指被告人選擇調派申索人而非支付遣散費的行爲不理性，而且這樣做違反了僱傭關係互信的責任。

35.這正好帶出普通法的第二個層面，就是僱主在行使酌情權時，須理性行事的責任。法庭曾裁定在僱主有酌情權去決定支付多少福利給僱員的情況下，須按這隱含責任行事，見Clark v Normura International plc一案 [2000] IRLR 766; Wood v Jardine Fleming Holdings Ltd 一案[2001] 2 HKC 735;Wong Huey Lan v Colgate-Palmolive一案 HCLA 77 of 2001, 2002年 3月 11日；王順對大衆安全警衛（香港）有限公司一案 HCME 4 of 2002, 2003年4月11日；Mallone v BPB Industries Ltd 一案[2002] ICR 1045;Kwan Ka Man Blanche v Esprit Retail (Hong Kong) Ltd一案HCLA 160 of 2003, 2004年7月15日。另一方面，本席於Wong Ho Ching v Direction of Food and Environmental Hygiene一案 HCMP 3835 of 2002， 2003年6月3日，論及在考慮晉升員工時這種隱含責任（與及僱傭關係互信責任）的限制。

36.在本上訴中，在本席面前的爭論集中討論調派是否符合理性。本席認爲訴訟雙方並沒有就這種隱含責任究竟是否存在進行詳細的辯論。蘇朗年大律師倚賴Western Excavating (ECC) Ltd v Sharp [1978] ICR 221及 Rank Xerox Ltd v Churchill [1988] IRLR 280來辯稱一份合約如有明文的調派條款，那麽就沒有一般的責任去合理行事。然而理性行事的責任並不等同合理行事的責任。Rix LJ在 Mallone v BPB Industries Ltd 一案 [2002] ICR 1045引用 Burton J在Clark v Normura International plc一案[2000] IRLR 766對兩者的區別所作的闡述如下：

“本席認爲不能簡單說僱主行使酌情權時，就一定有合約責任去合理行事，因爲這樣說會代表法庭可以直接用自己的看法取代僱主的看法。本席的結論是，應該採用的準則是不理性或任意妄為（反復無常就是一個好例子），也就是一位合理的僱主不會如此行使其酌情權。……故法庭在作出結論時，不以自己的看法取代僱主的看法，而是提問：一名合理的僱主會作出這個結論嗎？”

37.本席裁定僱主在行使調派權時，理性行事的隱含責任確實存在。本席的意思是指僱主在決定如何調派僱員時，行事必須與理性相符。例如：如果調派的結果令僱員無法執行合約，那就是不理性。United Bank Ltd v Akhtar [1989] IRLR 507一案的情況就是這樣。

38.另一方面，本席認爲這種隱含責任並不要求僱主，在考慮解僱多餘人手或是調派他們到其他可能不需要額外人手的崗位時，一定要選擇前者。依本席之見，鑑於法例對遣散費和長期服務金的限制，僱主大可理性行使其調派權，使自己在合法的情況下暫時不用支付遣散費。

39.事實上，如果法律的規定不是如此，反而不能令人接受。因爲這意味僱主如果因失去了某些合約而暫時人手過剩，按照法律，他必須立刻解僱這些多餘的工人。儘管長遠來説，僱主可能通過取得新合約來吸納這些工人，他也必須立刻解僱他們。倘若法律真的訂立了此責任，很多工人就會不必要地失去工作。這不可能是正確的法律詮釋。

40.在本案中，審裁處席前有證據顯示被告人已採取了措施，希望能在幾個月的時間内吸納所有工人。具體情況可參閲審裁官判案書的第18段。依本席之見，B413的圖表不能推翻審裁官在第23段所作的結論。

“

23.

服務系統、申索人及工會幹事在服務系統是否有足夠的空缺來安置354名員工的問題上都花了很大的人力物力。申索人全部都是普通清潔工人，以服務系統的規模，本席相信它最終可以找到足夠的職位的。就算服務系統一時間找不到足夠的職位，如它願意暫時白支工資給申索人，是否有足夠空缺的問題是不重要的。但申索人以預期沒有足夠空缺或預期會被重覆調派為藉口而拒絕任何調派是不合理的。”

41.除了考慮申索人不獲准查閲文件的影響，本席認爲原訟庭無權推翻審裁官的裁定。

42.在此背景下，同時根據本席對理性行事的分析，本席認爲被告人不論在作出第一次調派或是第二次調派時，都沒有違反該責任。

43.第三個普通法的層面是僱傭關係互信這個隱含責任。在Woods v W M Car Services (Peterborough) Ltd一案 [1981] IRLR 347，Browne-Wilkinson J （當時官階）裁定，

“依我等之見，一份僱傭合約的條款必定默示了僱主不會在沒有合理和適當理由的情況下，做出一些行爲去蓄意破壞或可能破壞，又或嚴重損害僱主和僱員之間的信任和信賴關係。”

44.英國上議院在Malik v Bank of Credit and Commerce International SA [1998] AC 20也認同這項隱含責任。判斷僱主有否違反僱傭關係互信這項隱含責任時，必須要客觀。Lord Nicholls認爲構成違反這項責任的行爲必須“影響了彼此的關係，也就是客觀審視時，該行爲很可能破壞或嚴重損害僱員對其僱主合理享有的信任和信賴程度”(第35C頁)。

45.在Johnson v Unisys Ltd 一案 [2003] 1 AC 518第 37段，Lord Hoffmann解釋將這項隱含責任引申至解僱時有兩個困難，

“第一個是一份合約所隱含的任何條款必須跟其明文條款相符。隱含的條款可以補充明文條款的不足，但不能否定明文條款。唯有國會才可推翻勞資雙方的協議。第二個理由是法官在研究普通法發展時，必須顧及國會在法例中所表述的政策。僱傭法需要權衡僱主和僱員雙方的利益，不但要妥當地考慮到僱員的個人尊嚴和價值，也要考慮到整體的經濟效益。在不抵觸基本人權的情況下，權衡時平衡點放在哪則是民主的決定。法官在發展普通法的過程中擔任次要的角色。他們傳統的作用是適應普通法和將普通法現代化。但這種發展必須跟法規中表述的立法政策相符。法庭可以跟國會和諧並進，但不能意見分歧。”

另見Lord Millett在第80段的見解。

46.Eastwood v Magnox Electric plc [2004] 3 WLR 322所呈現的隨後發展顯示在釐定“Johnson案除外範圍”之界線時有實際的困難。Lord Steyn 在 Eastwood一案中指Johnson此案將來可能會再予檢討。然而，Eastwood案中的其他上議院高級法官不認同這個看法。Lord Nicholls （其見解獲其他三位法官贊同）認爲可通過立法干預來解決此問題。Lord Nicholls 在Eastwood一案中重申Johnson案的理念，

“	13.	國會對補償金的款額作出這些限制，正表達了國會對僱員遭不公解僱時，如何權衡僱主和僱員的利益，與及國家的整體社會和經濟利益以達致最佳平衡的看法。如果法庭引申一項普通法的隱含條款會使之嚴重偏離法例所設定的平衡的話，法庭就不應作出引申。將法定條文視爲訂明下限而非上限就正正做了上述的事。僱員遭不公解僱時，如果藉普通法告僱主違反隱含條款作出索償，就會跟國會對僱員遭不公解僱時可得的補償金款額，作出限制所希望達到之目的相違背。同時，這也跟法定權利中豁除受僱期不足限定時期的僱員或已屆正常退休年齡或65歲的僱員享有這些權利這點相違背。此外，這也跟國會希望僱員遭不公解僱的問題由專責的審裁處，而非一般法庭處理此用意相違背。
	14.	本席認同，國會對僱員遭不公解僱制訂法定條文，並非有意限定僱員遭不公解僱時的權利。然而國會對僱員遭不公解僱這方面已有一些定論。法庭現在不能再就這方面引申普通法的原則，造成不一致的結果。這樣做只會不經意地造成一個諷刺的後果，就是法庭設定了一項能使僱員在法定條文之下獲得濟助的隱含條款，但此隱含條款最終卻會取代該條文的某部分。”

47.雖然我們處理的事宜並不涉及被告人行使解僱權，但這些限制對本案很重要。第一，僱傭合約對調派作出了明文規定。因此，本席既然已裁定有關的調派條款可予適用，法庭不可能從僱傭關係互信責任中引申出被告人不能調派員工的隱含責任。

48.第二，考慮到上文論及關乎遣散費的立法政策，本席不能根據普通法的僱傭關係互信責任所發展出的隱含責任，裁定僱主在面對超額工人之情況，必須觸發支付遣散費給員工的責任。這會跟第31E條的法定條文互相矛盾。

49.此外，本席在概念上很難接納被告人拒絕解僱申索人便是違反了僱傭關係互信的隱含責任。正如Lord Nicholls在 Malik一案的第36頁E中指出，隱含責任的作用是促使合約能良好地運作。換言之，訂出隱含責任的用意正是為延續僱傭關係提供基礎。倘若這項隱含責任竟要求僱主終止僱傭關係，那便會與此目的背道而馳。

50.申索人指稱被告人的動機是藉申索人會接受新承判商的要約，減低其支付遣散費的責任。本席認爲就本案的情況而言，這並非提出變相解僱的一個有力依據。被告人是因爲地下鐵路公司的合約遭終止而作出調派，這點無可爭議。誠如上述，無論是根據法定條文或是普通法，都沒有法律條文規定被告人必須解僱申索人，而不能把他們調派到其他崗位。即使被告人曾考慮有些工人爲了接受新承判商的要約而須辭職，這也完全合法，因爲法律准許僱主在處理過剩人手時，採取“觀望”的做法，但條件是被告人須繼續支付款額相等的工資給工人，而且所作的調派是理性的。

51.經深入分析後，本席認爲被告人沒有剝奪申索人得到遣散費的任何權利。截至第一次調派為止，申索人就遣散費並沒有任何累算權利。被告人沒有終止僱用他們。如果申索人繼續為被告人工作，那麽當被告人最終要解僱他們時，他們仍可得到遣散費。申索人得不到遣散費的原因是他們自己選擇接受新承判商的新工作要約，而不選擇接受調派。申索人作出這種選擇，被告人完全無法控制。

52.本席認爲本案的情況跟下面的例子沒有明顯的區別。假設有一名僱主，他在香港各處均設有店舖。如果有人提出要約聘請他的一名僱員去較接近該僱員家的地方工作，而該僱員要求該僱主調派他到較接近他家的店舖，該僱主如拒絕他的要求，該僱員可否基於該僱主知道如不答應此要求，他很可能會受聘於新僱主這點就指稱自己遭變相解僱，因而申索遣散費？本席認爲毫無疑問，此申索不能成立。

53.陳志鴻大律師指在本案中，被告人是採取主動作出調派的一方。本席認爲這並非關鍵。基於上文所述的理由，被告人在地下鐵路公司的合約終止時，完全有權重新調派申索人。就終止僱傭關係而言，這是因申索人那方主動接受新承判商給予的工作要約而造成。只要弄清楚這點，就可輕易地看見，基於被告人拒絕解僱申索人而提出申索人是遭變相解僱此論點根本不能成立。

54.故此，本席裁定被告人選擇調派申索人而非解僱他們，此舉並沒有違反任何法定責任或普通法的責任。

55.被告人承認第一次調派不理想。所以被告人在2001年11月20日作出修訂的調派。申索人指被告人蓄意藉第一次調派來逼使申索人辭職。審裁官在其判案書的第19段提述到他們的證供和被告人代表的解釋。他裁定被告人並非用心不良（見第26段）。本席認爲除了訴訟雙方就審裁官不批准申索人查閲文件這點所作的討論，沒有其他理由使原訟庭重新考慮這項事實的裁定。

56.然而，本席不排除調派工人到不同的工作地點時，一般來説，隱含的僱傭關係互信責任可以適用。本席只是裁定就本案的情況而言，當僱主失去了某個工作地點的合約時，工人不能說由於僱主選擇調派他而非解僱他，就指僱主違反了該責任（即使該僱主知道該工人很可能會因被調派而辭職）。

57.鑑於以上的結論，本席無需考慮第15段所提及的爭議(c)。在2001年11月3日的通知書（文件冊B-1第84頁）被告人表明如果第一次調派對任何工人造成困難，工人都可以跟被告人進一步商討。有鑑於此，本席認爲申索人不能說被告人在他們不滿第一次調派後作出修訂調派為時太晚。正如蘇朗年大律師指出，僱傭關係互信的隱含責任勞資雙方都要負。如果一名工人由於個人原因，難以前往第一次調派的地點工作，他應按那份日期為2001年11月3日的通知書的建議，把他的困難告知被告人，而非堅持被告人應解僱他。

夜更工人在僱傭合約下的工時

58.申索人質疑審裁官就僱傭條款中夜更工人的工時所作的裁定。申索人稱審裁官裁定合約的工時是從晚上11點到早上7點是犯了法律上的錯誤。由於管工在他們入職時告訴他們，慣常的做法是夜更工人在淩晨3點半左右完成所有工作後就獲准離開（一名工人需留站侯命），陳志鴻大律師爭辯說這些工人在僱傭合約下的工時應該以實際執行的為準，而不應按照合約所寫的内容。所以，他說被告人調派這些工人到其他需要工作到早上7點的崗位是加長了工人的工時，對有關的僱傭合約造成廢約性違約。

59.陳志鴻大律師提出幾項法律論點來支持此説法：

(a) 將工人入職時管工的陳述納入為合約條款；

(b) 附屬協議；

(c) 復合協議。

60.夜更工人所簽署的書面合約明文規定他們的工時是從23:00至07:00。在審裁官席前作證的工人確認他們入職時，管工確實曾指出合約中列明此條文（見審裁官判案書第29段）。然而，管工也告訴他們一般可在3點半左右下班。

61.審裁官在其判案書的第31和32段對管工這番話的效力作出了裁定。

“	31.	服務系統與地下鐵路公司的清潔合約就夜班而言是8小時服務的，所以服務系統對工人提早下班的安排無權批准，亦不能將此安排轉化為自身的商業利益。它與夜班工人所定立的僱傭合約也很清楚是8小時工作，聘請只工作3至4小時的工人是不能履行地下鐵路公司的合約的，亦沒有證據證明服務系統有此毀約行為。工人入職的時候所簽署的亦是8小時工作的僱傭合約，工作地點是隨着清潔合約而改變。就整體情況而言，本席認為新入職的工人所得到的信息是“慣常情況下可以在3時半下班”，而不是“僱傭條件是在3時半下班”，前者是事實的陳述，後者是合約的闡釋。
	32.	地下鐵路公司給與夜班工人特別的待遇是可以理解的。除了得到新科技的幫助外，工人因為沒有乘客在月台上可以在毫無限制的環境中工作，亦不須要循環地進行清潔，所以凌晨3時半前就可以完成所有的清潔工作。地鐵站長亦不願意在地鐵站內看管着一群在月台上流連而無所事事的清潔工人，讓他們提早下班是兩全其美的安排。但地下鐵路公司並沒有完全放棄工人要提供8小時的清潔服務的合約權利，所以他們需要1個工人留站候命，而由其他工人合資給與這工人一些津貼。這個安排說明工人的責任仍然是8小時，假如有突發事件需要工人在凌晨3時後進行清潔，本席認為根據僱傭合約工人不能拒絕工作，亦不能索取超時工資的。”

62.總的來說，審裁官裁定工人入職時管工所作的申述沒有淩駕書面僱傭合約所訂工時的效力。訂定合約時作出某些申述有何法律效力？這是一個糅雜了法律和事實的問題。有關的事實元素包括對當時實際說了甚麽話、其根本的事實主體和勞資雙方共同的理解所作的裁定。法庭繼而要考慮第59段所列出的幾項法律分析能否適用於這些事實的裁定。

63.僱員入職時管工實際向他們說了甚麽基本上屬於事實的裁定。一般來説，原訟庭在處理針對審裁處決定而提出的上訴時不能干預這些裁定。陳志鴻大律師陳詞指審裁官在作出這些裁定的過程中犯了法律上的錯誤。他指稱審裁官犯的第一個錯誤是作出這些裁定時，把被告人和地下鐵路公司的合約條款也納入考慮。陳志鴻大律師辯稱由於申索人並非訂立該合約的一方，法律不允許審裁官這樣做。本席難以苟同。按基本的法律原則，由於申索人並非被告人與地下鐵路公司的那份合約之任何一方，所以該合約的條款不能約束他們。但同樣清晰的是被告人與地下鐵路公司的合約，屬於申索人和被告人僱傭合約其背境事實主體的一部分。因此，審裁官在評估被告人向申索人確實申述了甚麽的固有可能性時，將地下鐵路公司的合約作爲背境事實主體的一部分來考慮，乃是十分明智的。本席認爲審裁官並沒有裁定申索人須受地下鐵路公司合約所約束，他並沒有犯這錯誤。

64.更重要的是，正如審裁官在其判案書第32段提到，工人們要安排一名工人留站侯命到早上7點，而其他工人要合資付款給這名工人。依本席之見，這清楚地顯示了工人明白他們合約的工時沒有改變。否則，他們用不著爲此安排合資付款。此外，誠如審裁官所說，這個安排也證明假如有突發事件需要工人在淩晨3點半後工作，他們不能抱怨。

65.要解答這個問題，我們可設想倘若沒有工人願意在淩晨3點半後留站侯命，或者工人們對這名留站侯命的工人的合資安排無法取得共識，那會出現甚麽情況？答案很簡單，所有的工人都必須留站侯命到早上7點。

66.在此背景下，雖然工人在入職時獲告知這項特別安排，但顯然勞資雙方都不將此安排視作具有合約性質。審裁官對此所作的裁定無可非議。如果他作出其他裁定，才真的有悖常理。

67.依本席之見，對此項特別安排，我們極其量只能說是被告人所給的特別寬容或容忍。只要申索人是在地鐵站工作和能夠完成工作，並妥善地安排一名工人留站侯命，被告人就不能非議工人淩晨3點半左右由此工作崗位下班。然而，如果稱被告人不能調申索人到其他需要工人在3點半後工作的崗位，那就會超出了此項特別安排的合法範圍。因爲合約列明的工時仍然是晚上11點到早上7點。

68.故此，本席認爲申索人不能在這論點上成功。所以在變相解僱的問題上，夜更工人跟日更工人處於相同的情況。

不批准申索人查閲文件

69.審裁官應被告人的要求，以某些文件載有敏感資料爲由，不批准申索人查閲這些文件。蘇朗年大律師指審裁官沒有將這些文件摒除在證據之外，也沒有把這些文件視爲不相關。誠如上述，本席已發放這些文件，供這宗測試上訴案的申索人之律師查閲。結果陳志鴻大律師認出一些據稱與審裁官某些裁定有關的文件。他提出審訊時出現了關鍵的程序不當，申索人因而蒙受不利。

70.在Dynamic Way International Ltd v Ho Kui Chee [2000] 4 HKC 138，高等法院上訴法庭法官的羅傑志（當時官階）裁定除非情況非常特殊，否則不應使訴訟一方面對須要處理一些他不獲准看的證據。本席認爲引述Sir John Donaldson MR在WEA Records Ltd v Visions Channel 4 Ltd [1984] FSR 404，第406頁之判詞對本案有幫助，

“……本席暫時想不到在甚麽情況下，法官在單方面申請中獲得的資料不能在稍後的階段，透露給受該申請結果影響的一方知道。當然，有時候可能需要隱藏某些資料，比方說提供資料的人之身份，但這樣的話，法官便要決定對於匿名和來源不詳的資料，他打算依賴到甚麽程度。”

71.就本案而言, 被告人指有關的文件載有敏感資料，尤其是一份投標文件中所列的某些數字，這些數字不應透漏給申索人知道，因爲他們現在正為被告人的競爭對手工作。Jones J 在Interlego AG v Tyco Industries Inc [1985] HKLR 115拒絕了一項類似的訴求。本席審閲過這些文件，認爲並沒有足夠的理由使審裁官不批准申索人查閲這些文件。指稱工人會將這些資料交給新的承判商未免不切實際。事實上，審訊時被告人已經失去地下鐵路公司的合約。所以本席認爲被告人不希望給申索人看到的資料（即被告人向地下鐵路公司提出的幾項選擇中所列的數字和有關其分包商的資料）再也沒有商業價值。無論如何，即使這些資料屬於被告人不願披露的敏感資料，也沒有足夠理由支持審裁官不批准申索人查閲這些文件。

72.蘇朗年大律師陳詞指審裁官在行使其酌情權時，必須考慮到審裁處的聆訊沒有律師代表出席。本席認爲這並非一個偏離上述案件的有關原則的理由。倘若審裁官擔心申索人可能不當地使用這些資料，補救的方法是向申索人發出清晰的指示，規定他們只能將這些資料用作跟本訴訟相關的用途, 並禁止他們在未獲審裁處許可的情況下將文件用作其他用途。本席認爲訴訟一方有權查閲對訟另一方交給法庭的文件此點是確保法律程序公平的重要基石，而公平的法律程序對審裁處和其他法庭在執行司法公義時同樣重要。正如本席在Le Thi Bich Thuy Kitty v Sheraton International HCLA 34 of 2004, 2004年6月4日,第10及11段所說，審裁官所擔任的查訊者角色有別於訴訟一方代訟人的角色。訴訟一方應獲得公平的機會去盤問他想質疑的證人，這點至為重要。同樣，他也應獲得公平的機會去參閲其對手向審裁處提供的文件（另見陳銀冰及馮若虹一案，HCSA 48 of 2003, 2004年6月3日）。

73.因此，本席裁定審裁處的法律程序有不當之處。審裁官理應批准申索人查閲那些文件。

74.但這不表示本席必須將本案發還審裁處在申索人充分考慮過那些文件後重審。是否這樣做取決於案中是否出現實質的司法不公（見《高等法院規則》第55號命令第7（7）條規則）。Sir John Donaldson MR 在Dobie v Burns International Security Services [1985] 1ＷLR 43制定了測試的方法,

“你一察覺所作的指示錯誤，尤其是一個關於法律的指示明顯錯誤，下一個要問的問題不是審裁處的結論是否顯然錯誤，而是要問儘管該指示錯誤，審裁處所作的結論是否顯然和無可辯駁地正確。只有在儘管該指示錯誤，但審裁處所作的結論是顯然和無可辯駁地正確的情況下，該決定才能維持有效。如果其結論錯誤，或有可能錯誤，那麽上訴審裁處便須將案件發還給負責作出事實裁定的那個審裁處。[上訴人]無需指審裁處的裁定極端荒謬。僱傭上訴審裁處的大多數審裁官以爲他們不能將案件發還，因爲另一個審裁處（即他們自己）會作出不同的結論，這個想法是錯誤的。依本席之見，縱然本案已經拖延不少日子，他們三位仍須把案件發還審裁處……”

在Harakis v Department of Health 一案EAT/1339/98， 2000年4月6日，法庭應用了上述做法來處理錯誤摒除文件的問題。

75.陳志鴻大律師稱申索人不獲准看的那些文件，在以下兩方面有助於申索人：

(a) 可以確立夜更工人的薪金低於被告人在投標文件中向地下鐵路公司承諾的最低工資；

(b) 可以確立指定的新崗位並不真正需要這麽多工人。

爲了説明這兩點，他請法庭參閲文件冊D的文件。

76.夜更工人的工資一向低於投標文件所定的最低工資水平這點，對於工人指他們遭變相解僱此説法並無幫助。陳志鴻大律師擬依據這點來顯示合約的工時比僱傭合約規定的為短。但本席看不見這如何能淩駕於合約的規定。鑑於工人為所作的特別安排合資付款，即使考慮偏離最低工資水平此因素，審裁官對管工那番話的效力所作的結論仍明顯正確。如果他作出別的結論，才不合情理。

77.誠如前述，鑑於地下鐵路公司的合約遭終止，被告人要吸納申索人無可避免需要一些時間，而被告人在這段時間又願意支付相同的薪金，所以指定的新崗位在運作方面是否真的即時需要這麽多工人並不重要。

78.陳志鴻大律師陳詞指，這些文件可能影響到審裁官評估被告人代表的可信程度。即使在關乎理性和僱傭關係互信的隱含責任上，我們也須客觀地考慮這些問題。總的來說，無可爭辯的事實為：(a) 被告人失去了地下鐵路公司的合約，因而需要調派員工；(b)僱傭合約明文規定被告人有調派的權力；(c)申索人被調派到新崗位，雖然他們需要更多的交通時間，但新崗位的地點尚算合理；(d)被告人願意負擔申索人額外的交通費用；(e)申索人作出投訴後，被告人接見了受影響的每一名工人，以了解他們個別的情況，並修訂調派來減低對申索人所帶來的不便。(f) 調派後申索人的工資水平不變；(g)被告人已採取措施，希望在幾個月的時間内，藉其他崗位來吸納所有申索人。經考慮上述各點，本席認爲即使申索人可就之前不准他們查閲的文件來盤問被告人的代表，申索人也無法証明被告人違反了責任，因而指稱他們是遭變相解僱。

79.故此，縱然本席認爲審裁官不批准申索人查閲文件是犯了法律上的錯誤，但本席並不認爲這個錯誤造成任何實質的司法不公，故裁定申索人不能藉這個理由而上訴得直。

80.因此，申索人就變相解僱提出的上訴失敗。

勤工獎

81.案中的書面僱傭合約對勤工獎沒有制訂條文。大家都同意被告人自1979年以來就一直發放勤工獎。慣常的做法是，如果工人沒有缺勤，包括沒有放年假，那他每個月都可獲得勤工獎。申索人爭辯說被告人不應因工人放年假而不發放勤工獎。

82.審裁官在其判案書第39段裁定，由於勤工獎不是《僱傭條例》所指定的僱員福利的一種，所以僱主可以自行決定發放或不發放，和在某種條件下發放。

83.儘管法律沒有規定僱主必須向其僱員發放勤工獎，但這不代表勤工獎不能是工資的一部分。根據《僱傭條例》第2（1）條，“工資”的定義包括勤工獎，但不包括屬賞贈性質或僅由僱主酌情付給的勤工獎。

84.勤工獎曾在某些案中被裁定為工資的一部分，見Wong Ping Kong v Tai Hing Cotton Mill一案 [1994] 2 HKLR 107; New Bright Industrial Co Ltd v Wong Sau Chi 一案[1995] 2 HKC 357; Chow Wai Yee v Fong’s National Engineering Co Ltd一案 [1996] 1 HKC 649;  王順對大衆安全警衛（香港）有限公司一案 HCME 4 of 2002, 2003年4月11日。正如本席在王順一案表示，問題是勤工獎是否作為僱員根據其僱傭合約所做的工作的報酬及不屬賞贈性質或僅由僱主酌情給予。

85.在本案，證據顯示是自1979年起，僱主和僱員雙方都認爲如果僱員不缺勤，僱主應付給勤工獎。顯而易見，勤工獎並不屬賞贈性質或僅由僱主酌情給予。本席認爲本案跟下述案件並無實質區別：Wong Ping Kong v Tai Hing Cotton Mill [1994] 2 HKLR 107; New Bright Industrial Co Ltd v Wong Sau Chi [1995] 2 HKC 357; Chow Wai Yee v Fong’s National Engineering Co Ltd [1996] 1 HKC 649。本席不接納蘇朗年大律師指本案跟上述案件有區別的陳詞。在New Bright一案和Chow Wai Yee一案中，勤工獎是固定的款項，而在Wong Ping Kong一案中，勤工獎則佔基本工資的某個百分比。高等法院原訟法庭法官祁彥輝在Wong Ping Kong一案的第109頁表明，如何計算勤工獎並非一個相關的考慮。

86.本席認爲不應引入比例性測試來決定本案的勤工獎是否屬於第2(1)條所訂的工資範圍。正如祁彥輝法官在Wong Ping Kong一案明確指出，關鍵的元素是勤工獎屬於工人通過工作所獲取薪酬的一部分；雖然勤工獎只會在工人沒有休假或缺勤時才會發放，但勤工獎的性質並不因此而改變。祁彥輝法官在第109頁第11至21行進行分析時指出，發放勤工獎的約因仍然是工人所做的工作，雖然其薪酬的數額會隨著其他可變的因素，包括有否有休假或缺勤而有所變化。蘇朗年大律師爭辯說基本薪金已經是工人工作的全部報酬，所以勤工獎並非因其工作而發放。這個論點經已被上訴法庭在Wong Ping Kong一案駁回。只要解決了這個問題，便可看見並無理據支持蘇朗年大律師所說的“獎賞與懲罰”的區別。

87.下一個問題是，法律是否容許僱主規定在相關的工資期間，如果僱員放年假，就不能獲得部分的工資。陳志鴻大律師依據《僱傭條例》第41E和70條來爭辯說法律不容許僱主這麽做。

88.在我們考慮關乎年假和年假薪酬的法定條文前，需要參看《僱傭條例》第32條。第32條訂明除按照該條例所規定外，僱主不得從僱員的工資中扣除任何款項。第32(2)(a)條准許僱主在有限制的情況下，因僱員缺勤而扣除工資。雖然英文的 “absence from work”給翻譯為中文的“缺勤”，但從上下文來看，這個短語顯然涵蓋僱員因假日而沒有上班，見第32(2)(a)(ii)條但書中所提述的假日薪酬。

89.第32(2)(a)(i)條但書規定如下：

“如根據僱傭合約的工資是按時計酬者，則因缺勤而扣除的工資，不得超過與該僱員缺勤時間成比例的款額。”

90.就本案而言，我們需要問申索人的工資是否按時計酬。由於他們的基本薪金每個月的數額固定，所以他們的工資並非按時計酬。然而，基於上述理由，勤工獎屬他們工資的另一個組成部分。那麽勤工獎是否按時計酬？僱員只要不缺勤，每個月底都會獲發一筆數額固定的款項。所以，本席認爲勤工獎並非按時計酬。

91.因此，第32和79條的合拼效力並不導致被告人對發放勤工獎所設的條件無效。

92.本席現探討有關年假的法定條文。第41AA條訂明根據連續性合約受僱不少於12個月的僱員，有權享有有薪假期。僱主如無合理辯解而沒有給予僱員年假，即屬犯罪，見第63(4)(c)條。第41AA(3)條賦予僱主權力去決定所給予年假的時間，但他需徵詢其僱員。僱員可選擇將其年假根據第41AA(5)(c)條的規定，劃分為幾段時期來放。

93.對於享有固定薪金的工人來説，年假薪酬須為一筆相等於該僱員假若在該段年假期間内每天工作本應賺取的工資的款項(第41C(1)條)。然而，如僱員已就任何年假獲付給正常工資，則該僱員除正常工資外，不再有權獲付給年假薪酬，見第42條。

94.第41E(1) 條禁止僱主支付報酬，作爲代替僱員放年假。但這並非絕對。第一，對於超過10天的年假，僱員可選擇不放年假而工作來獲得額外工資，但該工作日數不得多於該年假超出10天之數，見第41E(2)條。第二，僱主在本應給予僱員年假的期間内未有給予該假期時，僱員可選擇追討補償或是放有薪假期，見第41AA(8)(a)條。

95.從年假的法例綱領可見，

(a) 雖然僱主須徵詢相關的僱員，但僱主有權決定給予年假的時間。換言之，他可以在僱員想工作的日子給予假期；

(b) 僱員的年假如果只有10天或不足10天，則他不能選擇工作來獲取額外的工資。

故此，雖然年假的法定計劃是為保障僱員的福利而設，但此計劃也是家長式的。我們可視之為強制僱員休息的守則。蘇朗年大律師辯稱工人放年假為自願性質，本席認為這說法並不完全正確。僱員祇可選擇在10天之外之年假是否工作及以一次過或分段放年假。

96.被告人設立勤工獎並沒有阻止工人放年假。工人可行使放取年假的法定權利，而不會違反僱傭合約。在這方面，本案的情況有別於Hang Fook Lau Seafood Restaurant v Kwok Sik Yuen [2001] 2 HKC 69 和任銳威對灣仔新光酒樓有限公司 [2003] 1 HKLRD 793。然而，此計劃的影響是如果工人在某個月放年假，其收入會減少，也就是說工人會失去那個月的勤工獎。如果申索人行使其在第41AA(5)(c)條下的選擇權，分段在不同的月份放取年假，其所受的懲罰更大。

97.《僱傭條例》背後的立法原意，正如弁言所述，是對僱傭的一般情況作出規管。雖然僱傭條件一般受僱主和僱員所訂的合約規限，但法律也認定僱傭關係中有些方面不能僅由勞資雙方所達成的協議來決定。Lord Hoffmann在 Johnson一案的判案書的第35段說，

“在普通法中，法庭將僱傭合約視爲與其他合約一樣的合約。勞資雙方可自由商議他們喜歡甚麽條款，除非某些條款能符合適用於商業合約中有關必要的嚴緊測試，否則並沒有隱含條款。可自由訂立合約意味著強者（通常是僱主）可以自由對弱者加諸條款。但在過去30年左右，僱傭合約的性質已有所改變。大家都認同一個人的僱傭關係，一般屬於其生命中最重要的其中一環。工作帶給人的不僅是生計，還有職業、身份和自尊。爲了反映這個社會現實，有關的法律也作出修改。大部分的修改是由國會作出……而且普通法也適應了新的態度，有時與法定權利共同前進。”

（也見Lord Steyn在Johnson案第18至20段，對僱傭關係的法律發展所表述之意見。）

98.立法規定在僱傭關係的幾方面，都淩駕於訂立合約的自由。這就是《僱傭條例》第70條背後的理念。見高等法院上訴法庭法官的胡國興（當時官階）在任銳威對灣仔新光酒樓有限公司 [2003] 1 HKLRD 793一案判案書的第18段。該案關乎第IV部的休息日。高等法院原訟法庭法官的袁家寧（當時官階）在Hang Fook Lau Seafood Restaurant v Kwok Sik Yuen [2001] 2 HKC 69 第72頁對該案所保障的權利發表了以下的看法，

“《僱傭條例》第IV部所賦予每個僱員的權利是休息的機會，就是說如果僱主要求他在休息日工作時，他有選擇說“不”的自由。如果他選擇說“不”，也無損他在合約下的權利……”

99.雖然法例條文對休息日和年假的規定有別，但本席認爲從上文對法例的分析可見，第VIIIA部藉年假所授予的保障是保障僱員，使他們無需不停工作和沒有適當機會休息。立法機關顯然認爲僱主應讓僱員藉年假充分休息。這就是年假屬強制性質的原因。見高等法院原訟法庭法官張舉能在Laing v Lisbeth Enterprises Ltd 一案 [2004] 3 HKC 548其判案書第33段的見解。鑑於法例存有家長式的屬性，所以該計劃旨在通過第41C條來確保僱員不會因在放假期間不工作而蒙受任何附帶的經濟損失。

100.第70條規定，

“僱傭合約的任何條款，如看來使本條例賦予僱員的任何權利、利益或保障終絕或減少，即屬無效。”

101.就本案的情況而言，勤工獎看來終絕或減少了甚麽權利、利益或保障呢？誠如前述，被告人的勤工獎計劃沒有制止申索人放任何年假。故此，放取年假的權利沒有給終絕。陳志鴻大律師依賴第41E條來説明法例禁止僱主除例外情況外以薪酬代替假期。

102.本席認爲我們不能將勤工獎等同以薪酬代替假期。沒有證據顯示申索人爲了獲得勤工獎而不放年假。實際的情況反而是申索人放了年假，而在放年假的那些月份，他們沒有獲發勤工獎。

103.陳志鴻大律師在其補充陳詞大綱中，提到有關年假的另外兩項法定條文。第一方面是根據第41AA(5)(c)條將年假分爲兩部分或多於兩部分的權利。勤工獎計劃的影響是，如果工人將其年假分兩次或多於兩次在不同的月份放的話，他所損失的勤工獎會比他一次放完所有年假的為大。

104.第二個方面是第41C條所訂明年假薪酬的計算方法。勤工獎是否包括在那筆相等於該僱員假若在該段年假期間内工作本應賺取的工資的款項？本席在第99段已論及法例的概念。除非年假薪酬的數額相等於該年假期間的基本薪金加勤工獎，否則該僱員會因爲放年假而蒙受經濟損失。

105.假若申索人在他們放年假的各個期間為被告人工作，他們賺取的不僅是該年假期間的基本薪金，也會賺取勤工獎（假設他們拿勤工獎的資格沒有因其他原因而被取消）。本席認爲在計算第41C條所訂明的年假薪酬時，沒有理由不將勤工獎納入在内。至於說申索人和被告人的合約規定被告人可由年假薪酬中扣除勤工獎，由於此條款看來使第41C條賦予僱員的權利終絕或減少，所以根據第70條，此條款屬無效。這是另一個例子反映在僱傭關係中，法例對僱傭條件所作的規管，凌駕於勞資雙方所達成的協議。

106.蘇朗年大律師爭辯說為被告人工作的工人, 如要享有勤工獎, 必須先符合一個條件：他在整個月都沒有放任何假。如不能符合此條件，工人就無權享有勤工獎。所以，被告人並沒有扣起或扣減任何工資或年假薪酬的任何部分。本席認爲在考慮年假薪酬數額時，這並非一個恰當的論據。第41C條要求我們作出設想：即使僱員在年假期間並沒有實際工作，法律仍要求僱主支付一筆假若僱員在那些日子工作本應賺取的薪酬給他。這正是Laing v Lisbeth Enterprises Ltd [2005] 2 HKLRD 150，上訴法庭大多數法官所作裁定背後的理由。上訴法庭裁定年假薪酬應包括假若該僱員在年假期間工作本應賺取的佣金在内。該案的僱主爭辯由於該僱員實際上在年假期間並無達成任何交易，他無權享有任何佣金。這個論點其實跟蘇朗年大律師提出的論點大同小異。但上訴法庭以大比數駁回此論點。

107.本席不認爲被告人可倚據第42條來免除其責任。在Laing v Lisbeth Enterprises Ltd [2005] 2 HKLRD 150，上訴法庭大多數的法官裁定該條例中所用的“正常工資”除了“工資”的意義外別無他意，“正常工資”也不只限於僱員應得工資中的基本薪金組成部分。本案的被告人在相關的月份扣除了申索人的勤工獎，故沒有支付正常工資給他們。

108.有鑑於此，申索人應有權討回勤工獎，因爲勤工獎是被告人欠他們的年假薪酬（而非欠付的工資）。考慮到法庭已聽取訴訟雙方就這點作出陳詞，本席認爲申索人就勤工獎所提出的上訴結果，不應因其在下級法院擬定申索的描述不正確而受阻，況且本席看不見被告人會因此蒙受任何不利。若有需要，本席也會准許申索人修訂他們的申索。

109.故此，申索人就勤工獎所提出的上訴得直。本席撤銷審裁官就勤工獎所作的裁決，改判申索人勝訴。訴訟雙方應可計算出相關的數字。

訟費

110.申索人的上訴部分成功，部分失敗。上訴聆訊時，訴訟雙方就變相解僱所提出的上訴用的時間較多。然而，有關聆訊前的準備工作和幾個非正審聆訊而言，大部份訟費卻是因審裁官對被告人申請（禁止申索人查閲某些文件）之裁定及就測試案件指引及上訴的案件管理而招致。經考慮上述各點，本席作出暫准命令：訴訟雙方須各自負擔其在下級法院和本上訴中的訟費。

由法律援助署委派廖陳林律師事務所轉聘陳志鴻資深大律師代表第二十四，三十八及一百三十一申索人

由高偉紳律師行轉聘蘇朗年資深大律師及紀韻昭大律師代表被告人

工會代表：卓素莧小姐及馮繼遠先生