香港特別行政區 訴 梁志強

HCMA939/2003

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

判罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2003年第939號

(原東區裁判法院刑事案件2003年第1249號)

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主審法官：高等法院原訟法庭法官彭鍵基

聆訊日期：2004年1月28日

裁決日期：2004年2月13日

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判案書

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1.本案上訴人被控三項猥褻侵犯罪名，該三項控罪分別發生在2002年12月2日、3日和16日。上訴人否認控罪，並由資深大律師代表應訊。在裁判法院經審訊後被法庭裁定全部罪名成立，每項控罪被判入獄5個月，同期執行。上訴人不服定罪裁決，要求推翻。

案件背景

2.本案受害人是一名9歲大的男童，案發時，他就讀於深水埗某小學4年級。上訴人是該校的教師，並是受害人男童的體育老師。

3.第一項控罪指稱上訴人在12月2日，把受害人帶至位於小學近禮堂附近的傷殘人士洗手間，把門上鎖，並把受害人的褲子拉低至小腿位置，用手狎弄受害人的陰莖約20秒。期間上訴人更親吻受害人的面部。

4.第二項控罪指稱上訴人在翌日再把受害人帶往校內的傷殘人士洗手間，一如上日，先把門上鎖，其後再把受害人的褲退至小腿間，再度狎玩受害人的陰莖約10秒，期間並擁抱受害人。剛巧一名校工在洗手間外高叫「點名」，上訴人立刻扮作正在洗手間內小便及沖厠，然後便離開該洗手間。待校工遠離後，上訴人折返洗手間，再度撫摸受害人的陰莖。

5.同日晚上，受害人向他的母親(即本案第二控方證人)投訴被上訴人狎弄的事，當時受害人哽咽和聲音沙啞。

6.受害人的母親在翌日(即12月4日)聯絡校方的英文老師(控方第三證人)，並向她投訴受害人被狎弄。其後，第三證人把事件交由駐校社工跟進。

7.12月16日下課時，上訴人向受害人表示希望能夠摸他最後一次，受害人拒絕。其後，上訴人吩咐受害人把一個籃球帶返體育室，當上訴人把籃球交給受害人的時候，上訴人隔著衣服撫摸受害人的下體。

8.上訴人在12月18日被警方拘捕。同日晚上警方替上訴人以錄影方式，錄取警誡口供。審訊時裁判官裁定控方不能在無合理疑點下證明錄影會面記錄是在上訴人自願情況下錄取的，因此，拒絕接納錄影記錄作為控方呈堂證物。

9.上訴人在審訊時選擇作供。他聲稱在12月2日(即第一項控罪案發當日)，他看見男童和其他同學一同被罰企，當時他察覺男童神情緊張及表現驚慌，並用手按著自己「小便的位置」，於是他便走前問他是否需要往洗手間。但由於男童沒有回應他，上訴人便主動帶他往洗手間。在洗手間內，因為男童多次不能把他的衫褲脫下，他才協助受害人拉高上衣及退下褲子。但由於男童沒有小便，他在關心的情況下，以右手拍了他近腰部的位置一下，並把頭貼近受害人的胸部，聽他的心跳情況。上訴人否認曾經鎖上洗手間的門和曾經親吻男童身體的任何部份。上訴人堅決否認曾觸摸男童的陰莖。

10.就第二項控罪，上訴人否認在12月3日曾經和受害男童有任何接觸。

11.有關第三項控罪，上訴人聲稱他在12月16日曾問受害男童為何於12月2日那天表現得不開心。其後在集隊的時候，他吩咐學生們放好體育用具，並把一個籃球交給受害人，當時男童坐在禮堂的地板上，當上訴人把籃球交給受害人的時候，男童沒有即時伸出手來接過籃球，因此，上訴人便失了平衡，他的手部和籃球一起撞向受害人，他的手意外地觸及了男童的褲袴位置。

12.在本案的「定罪理由書」中，裁判官列舉了六項理由否定了上訴人的證供。他認為受害男童能夠毫不含糊地交待三項控罪的事發經過，裁判官接納了男童的證供並把上訴人定罪。

13.上訴聆訊時，代表上訴人的資深大律師提出了七項上訴理據，其中一至五項是批評裁判官在處理本案證據和證供時犯錯，第六項理由是裁判官沒有給予機會給代表控方的律師作最後陳詞，令人感覺裁判官在聽取最後陳詞前已認定上訴人有罪。第七項上訴理據是指裁判官忽略了考慮上訴人是否有意圖地猥褻侵犯該男童。基於該七項理由，資深大律師要求本席裁定上訴人的定罪裁決並不穩妥。現本席逐一處理該七項上訴理由。

上訴理由一

14.第一項上訴理由是指裁判官錯誤地容許本案受害人向他的母親、及兩位老師就猥褻侵犯的事件作出的投訴作為證供。資深大律師聲稱受害人對第三者的投訴是屬於「先前一貫的陳述」的證供類別，因此不應被接納作為呈堂證供。資深大律師認為即使該等證供是屬於風化案受害人的「新近投訴」，但裁判官卻沒有清楚說明該等投訴是屬於「新近投訴」的證供而被接納呈堂，因此有可能錯誤地接納了不能呈堂的證供。

15.本案是一宗涉及猥褻侵犯的案件，代表上訴人應訊的資深大律師必然知道受害人的「新近投訴」在這一類別的案件中是可以作為呈堂證供，其作用是增加受害人的可信性和藉此建立受害人是在非自願情況下受侵犯的事實基礎。很明顯地，控辯雙方的代表律師都是在「新近投訴」的大前題下處理小童在這方面的證供。主審裁判官是一位具有相當經驗的司法人員，因此他不再要求控辯雙方再花時間處理這些基本的法律問題。本席認為第一項上訴理由不能成立。

上訴理由二

16.第二項上訴理由是指裁判官過份依賴受害人向第三者投訴時的困擾神情，並不應藉此推翻辯方聲稱男童的證供是基於幻想而虛構出來的指控。

17.代表上訴人的資深大律師在裁判法院結案陳詞的時候，指稱男童可能是基於幻想而向上訴人作出指控(見上訴宗卷618頁M至P，620頁A至C)。

18.裁判官的處理方式是憑受害人投訴時的困擾神情推翻了辯方對小童的證供可能是幻想的指摘，這是裁判官處理和衡量證供的方式。裁判官既然接納了小童的困擾神情是事實，他便可以依賴此等證供，推翻辯方指稱小童的證供是出自幻想的可能性。這是法律容許的做法，裁判官的處理這方式並無犯錯。本席裁定第二項上訴理據不能成立。

上訴理由三

19.第三項上訴理據是批評裁判官錯誤地容許控方在主問時提出受害人的良好品格及操行的證供，藉此加強小童證供的可信性。

20.控方第三和第四證人都是在小童就讀小學任教的老師，控方在主問兩證人時曾問及受害人的品格和操行。兩位老師的答案是受害人的品格是溫馴及善良和他的操行亦屬「好好」。

21.就此項上訴理據，上訴人的資深大律師依賴HKSAR v. Fun Tsz Yin Benny & Another (2002) 2 HKC 406 案中馬永新法官的裁決。該案在審訊時代表控方的律師曾在主問中要求控方證人確認自己沒有任何刑事記錄。馬法官裁定原審裁判官在處理這類型證供時犯錯，法庭不應接納此等證供呈堂，再者，這些證供對在該案中需要裁決的問題並無幫助。

22.代表答辯人出席上訴聆訊的張大律師聲稱，原審時上訴人的資深大律師沒有反對控方問及受害人品格和操行的問題，因此在上訴聆訊中便不能提出反對此等證供呈堂。本席認為即使審訊時雙方的法律代表不反對某些證供或證物呈堂的話，法官也有責任留意，如果該等證供或證物是法律下不容許呈堂的話，原審法官亦不應接納把該等證供或證物呈堂。馬法官的案例祇是針對控方不應就控方證人的無犯罪記錄提證。本案有關的證人是一位九歲的小童，他當然不會有任何的犯罪記錄。這點即使不經過主問提出，亦是必然的事實。

23.雖然法律原則規定控方不應在主問時就控方證人的良好品格提出問題，但兩位老師對受害男童的品格和操行的證供只是他們的意見證供，這等證供一般來說是不會被法庭接納，證人一般品格和他是否有犯罪記錄是不同的問題。前者是意見證供，後者則是直接建立證人的良好品格。原審裁判官並沒有依賴這些問題的答案去肯定受害男童證供的可信性，實則上此等證供在本案對上訴人並沒有構成不良或不公平的影響。

上訴理由四

24.第四項的上訴理據是：裁判官於拒絕接納上訴人的證供時，錯誤地基於上訴人多次說他不清楚為何受害人指控他猥褻侵犯，而判定上訴人態度迴避，這意味着裁判官可能錯誤地把舉證責任放在辯方。

25.裁判官裁定上訴人作證時態度迴避，是基於他在細心觀察上訴人作證時的神態才下的結論。本席閱讀上訴宗卷第623頁C至G的上文下理後，認為裁判官祇是就他認為被告人證供不盡不實的地方舉出例子而已。裁判官在同頁的G至H段說：

「 被告人嘅證供我拒絕接納。不過我要強調，拒絕接納被告人嘅證供並非代表被告人有罪，法庭係必須要睇控方嘅證供是否能夠達到毫無合理疑點的標準，而且仲要證明三項控罪每一控罪裡面嘅每一個元素。」

從上文可見，裁判官並不是因上訴人的態度迴避而裁定他罪名成立，而是經細心考慮控辯雙方證供和證據後才作出定罪的裁決。本席認為資深大律師這項上訴理由是流於斷章取義。

上訴理由五

26.資深大律師批評裁判官在考慮本案受害人的證供時他在上訴宗卷第623頁L說：

「亦都冇任何嘅理由作一啲嘢出嚟係誣告被告。」

資深大律師指稱裁判官因為找不到受害人誣告被告的理由而相信受害人的證供是真確的做法，是錯誤的思維過程。本席並不認同大律師的陳詞，理由是也是資深大律師重覆了斷章取義的陳詞方式。裁判官認為受害人的證供極之詳細，並能夠形容案發時每一個細節，基於這個原因，裁判官的結論就是若非小童受到侵犯，以他的年齡、心智和聰明的程度是無可能虛構被侵犯的指控。以上是裁判官解釋受害人的證供不可能是虛構的理據。裁判官的裁決是建基於受害人的詳細證供，他排除了辯方認為小童虛構證供誣告上訴人。裁判官在這方面並無犯錯。

上訴理由六

27.第六項上訴理據是裁判官在聽取控辯雙方最後陳詞前，曾向檢控官說：

「我諗Miss Yip冇陳詞？」

資深大律師聲稱裁判官的說話內容，使人感覺他在聽取雙方陳詞之前已判定上訴人有罪，因此才不需要控方代表律師作最後陳詞。從本案的錄音謄本看來，裁判官並沒有阻止或禁止控方大律師作最後陳詞，即使裁判官有這樣的表示，控方仍然有權向裁判官堅持作最後陳詞。

28.控方沒有陳詞的事實，實則對上訴人有利，因為裁判官祇有辯方資深大律師單方面的陳詞，而沒有機會聽取控方觀點。本案無任何證據顯示裁判官在未聽控辯雙方陳詞的時候，已經裁定上訴人罪名成立。這項對裁判官的指摘不能成立

上訴理由七

29.第七項上訴理據是裁判官裁定上訴人觸摸受害人是蓄意的行為，故構成侵犯的元素，但裁判官卻沒有就上訴人是否有意圖猥褻地侵犯受害人而作出裁決，因此裁判官遺漏了考慮本案的一個重要元素，基於此點，上訴人的定罪並不穩妥。

30.本案第一和第二項控罪是指稱上訴人分別兩次脫下受害人的褲子，並狎玩受害人的陰莖一段時間。第三項控罪是指上訴人隔著受害人的衣服撫摸受害人的下陰。裁判官在判案時曾引用R. v. Court [1989] AC 28 的案例，由此可見，裁判官是清楚掌握控方需要就三項控罪證明的元素。再者上訴人撫摸受害人的身體接觸長達數十秒，他的犯罪行為如被裁定是事實的話，肯定不是意外接觸或碰撞。裁判官裁定他接納受害人的證供，上訴人的行為必然是有猥褻的意圖。本案的證據是足以支持上訴人是當時有意圖地猥褻侵犯本案的受害人。即使裁判官沒有明言上訴人是猥褻意圖，本案的證供也是清楚不過。裁判官在裁定控方能夠在無合理疑點下證明本控罪的所有元素的決定並無犯錯。上訴人的定罪並無不妥或不穩當的地方。

31.基於上述理由，本席撤銷上訴人的上訴，並維持三項控罪的定罪裁決。