宏宗建築有限公司 訴 吳遠光及其他30位

HCLA000078/2000

HCLA 78/2000

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

民事司法管轄權

案件編號：高院勞資審裁處上訴2000年第78號

（原申索書編號第2000年第1418號）

____________

____________

主審法官: 高等法院原訟法庭杜溎峰暫委法官

聆訊日期: 2001年5月23日及6月4日

判案書日期: 2001年8月6日

---------------------

判案書

---------------------

1.上訴答辯人為原案(即勞資審裁處申索書編號第2000年第1418號)的38位申索人其中的31位。他們聲稱為創華建築工程有限公司（即原案第二被告公司，以下簡稱「創華公司」）的直屬僱員；而上訴公司則為創華公司的總承判商。申索人入稟勞資審裁處向創華公司索償欠薪，並引用香港法例第57章《僱傭條例》第IXA部第43C條，向上訴公司追討創華公司所欠申索人的部分工資。在勞資審裁處原審中，由於第1至第7申索人缺席，他們的申索被審裁官撤銷。審裁官亦裁定第8，11，15，27及33申索人為地盤管工。他們的僱傭地點並非完全在有關建築工程地盤內，所以他們向總承判商的索償，亦因不符合第43C條的規定而被撤銷。此外，由於第10，24及32申索人的證供未能達至舉證標準，所以他們的申索亦被駁回。審裁官裁定其餘申索人針對上訴公司的索償得直。現在上訴公司不服審裁官的裁斷，提出上訴。

申索人並非分判商或分判商的僱員：

2.上訴公司首項上訴理由為第11，15，27及33申索人為分判商而非次承判商，而其他的申索人為這些分判商的僱員。上訴公司的代表大律師指分判商即Independent Contractor，與次承判商即sub-contractor有區別。他指按照第43C條，總承判商須承擔其次承判商支付工資的責任，但卻無須承擔分判商支付工資的責任。代表上訴公司的大律師指出，上訴公司呈交勞資審裁處的抗辯書曾多次清晰地爭辯第11，15，27及33申索人為分判商，但卻被審裁官誤解為第三承判商。所以他認為審裁官在法律論點上出錯，而引致他的裁斷不穩妥。

3.其實《僱傭條例》中並沒有「分判商」這詞彙。從律政司出版的《漢英法律詞彙》中，本席亦找不到「分判商」這一詞彙。至於「Independent Contractor」一詞彙，在律政司出版的《英漢法律詞彙》中，則被翻譯為「獨立承判商」。本席也未能從其他案例中找到「分判商」這一詞彙的釋義。所以本席認為這詞彙是上訴公司自譔的詞彙，而沒有任何按普通法或《僱傭條例》已確立的定義。

4.至於「Independent Contractor」一詞，照本席之理解只是用以識別僱員與承判者或承判商的身份，見Performing Right Society v Mitchell and Booker [1924] 1KB 766及Honeywill & Slein Ltd v Larkin [1934]1KB191。至於「分判商」一詞彙內的「分」字，本席認為沒有特別意思。這「分」字並不意味分判商只是部分承判而不是全部承判。但無論如何，部分或全部承判也屬承判。本席認為「Independent Contractor」或「分判商」一詞彙與一般用詞的「sub-contractor」或「次承判商」一詞彙，雖然並不等同，但亦不互相排斥。本席認為「分判商」或「Independent Contractor」意指獨立身份的承包者或承判者，與總承判商沒有僱傭關係，亦即「承判商」或通稱「判頭」或「包頭」。

5.但在僱傭索償環節中，即《僱傭條例》第IXA部，「次承判商」一詞彙卻有特定的釋義。第43A條有以下的規定：

「『次承判商』(sub-contractor)指以下任何人士，但不包括指定次承判商：

(a) 任何與總承判商訂立合約（不論是明訂或隱含的）以進行該總承判商已立約進行的全部或部分工作的人；及

(b) 任何訂立合約（不論是明訂或隱含的）以進行(a)段所指的次承判商已立約進行的全部或部分工作的其他人；」

此外，第43A條也就「工作」一詞彙作出定義，所以若一名一般用詞的「承判商」或「獨立承判商」或「分判商」符合上述的條件，他便成為第43A條定義的次承判商。

6.換言之，若這承判商，縱使稱之為「分判商」，與總承判商訂立合約進行該總承判商已立約進行的全部或部分工作，而該工作為第43A條所介定的工作，他便成為該總承判商的次承判商。此外，若另一位承判商以同樣形式與該次承判商訂約，他亦成為該總承判商的次承判商（一般他會被稱為「第三承判商」，如此類推，以資識別）。

7.代表上訴公司的大律師的陳述為上訴公司只須負上其次承判商，即subcontractor，僱員的工資，而無須負上其分判商，即independent contractor，僱員的工資。恕本席不能理解他的理據，本席亦不認同他的論點。凡承判商必定是獨立承判商（Independent Contractor），而次承判商亦是獨立承判商；因為他們與總承判商沒有僱傭關係（見第4段）。

8.總承判商應否負上第三者僱員的工資並不只基於該第三者是他的次承判商，而是基於《僱傭條例》第IXA部的第43A，43C及43D條的規定。這些條件如下：

（一）第三者為總承判商的承判者，與總承判商訂立合約進行某些工作（第43A條）；

（二）該工作為總承判商直接與物業擁有人或佔用人，或其代理人，或核准建築師、測量師或土木、城市或結構工程師訂立合約，以便為該擁有人或佔用人進行某些工作（第43A條）；

（三）該工作為建築工程及為建築工程有關事宜而提供體力勞工（第43A條）；

（四）該第三者的僱員的僱傭完全是與總承判商已立約進行（上文第（二）及（三）段）的工作有關（第43C(2)(a)條）；

（五）該僱員的僱傭地點完全是在上述建築工程所在的地盤內（第43C(2)(a)條）；

（六）僱員須於工資到期支付後60天內（或勞工處處長所批准不超過90天的額外期間內）向總承判商送達欠薪通知書（第43D條）。

9.若該第三者符合上述第一項條件，他便是一名總承判商的承判商。若他同時符合第一及二項條件，他便成為該總承判商的一般性釋義的次承判商。若他也符合一至三項的條件，他便是《僱傭條例》第43A條定義的次承判商。從上述的分析，本席認為「分判商」與「承判商」為通用的詞彙，在法律上，並沒有區別。

10.但無論稱之為「分判商」或「承判商」也好，他們有不同程度的承包。舉例而言，若總承判商把整項工作（屬於第43A條的「工作」），除合約價外，以完全相同條件分判予甲方（即所謂back to back subcontract），甲方則成為他的分判商或承判商。若甲方再把工作分類，如土木工程、消防工程、給排水工程、鋁窗工程、電器工程、電梯工程等分判予其他專業工程公司，這些專業工程公司也成為甲方一般性釋義的次?判商。由於這些專業工程公司所進行的工作屬於第43A條的工作，他們亦成為第43A條的次承判商。若甲方把消防工程分判予乙方，而電梯工程分判予丙方，乙方與丙方均成為甲方的承判商。由於他們分判或承判總承判商已立合約進行的全部或部分工作，他們按第43A條也成為總承判商及甲方的次承判商。又若乙方把消防喉裝置分判予丁方，而消防設施，如防火閘安裝工程及滅火系統安裝工程分判予戊方，丁方與戊方均同樣成為第43A條的次承判商。但在上述例子中，由於丙方及戊方在其他不同工程及地盤中分別提供電梯、防火閘及滅火系統裝置，他們的僱員的僱傭並非完全是與上述總?判商已立約進行的工作有關，而他們的僱傭地點亦非完全在該總承判商建築工程地盤內。所以他們不符合第43C(2)(a)條的條件，他們不享有該條的欠薪保障。但受僱於丙方的僱員，由於他們只在該地盤內從事安裝消防喉工程，他們便符合第43C(2)(a)條的條件而獲得保障。從這例子可見總承判商應否負上支付次承判商僱員工資並不視乎總承判商稱其承判商為「分判商」或「次承判商」，而視乎其承判商（不論總承判商給予他什麼標籤）的僱員是否合符第43C及43D條的其他條件。

11.在本案中，上訴公司沒有爭議創華公司是他的次承判商。所以創華公司及其所進行的工作則符合上述第一至三項的條件。上訴公司亦沒有爭議第11，15，27及33申索人的部分(非全部)工作，與總承判商已立約進行的工作有關。除這4位申索人外，其餘的申索人的僱傭，卻完全與該工作有關及他們的工作地點亦完全是在該建築工程所在的地盤內。所以針對這4位申索人的唯一爭議為，他們是創華公司的僱員，或是創華公司的獨立承判商。而針對其他申索人的爭議是，他們是創華公司的僱員，或是第11，15，27及33的僱員。若是後者的話，他們按第43D條所發的欠薪通知書，會否因提供錯誤僱主姓名而作廢。審裁官完全掌握到這爭議的關鍵。所以不論上訴公司稱這4位申索人為「分判商」或審裁官稱之為「第三承判商」，並不重要。

12.審裁官裁定第11，15，27及33申索人為創華公司的管工而非判頭。但亦正因為審裁官裁定他們是管工，所以他裁定他們並非體力勞工（本席對這裁定有些保留，但由於審裁官下一項的裁定，這一點並不重要）。此外，他們的僱傭地點並非完全是在上訴公司的建築工程所在的地盤内。他們不符合上述第4及5項的條件。所以審裁官撤銷了他們的索償。上訴公司對這個最終結果沒有不滿，但卻對審裁官裁定這4位申索人是僱員的裁定提出爭議。他的爭議原因是因為這裁定影響到其他申索人所發欠薪通知書的有效性。

13.代表上訴公司的大律師指出創華公司所提交予上訴公司的書信中均把第11，27及33申索人列入判頭類別。代表上訴公司的大律師亦以他們向創華公司以優恵利率加4%貸款收據，證明他們並非創華公司的僱員身份。他說第11申索人在9月至11月間共借糧430,000.00元，遠比7月及8月所欠的工資273,000.00元至315,000.00元為高。同樣，第33申索人共借糧340,000.00元，亦遠比7月及8月所欠的工資221,000.00元至255,000.00元為多。所以代表上訴公司的大律師認為第11及33申索人在經營中享有利潤，其身份實為判頭，而申索人的說法亦不誠實。由於借糧的期間延至11月，所以用以支付的糧款並不只限於7月和8月間。此外，亦有部分款項是作退糧用。所以本席認為代表上訴公司的大律師的說法欠缺基礎。

14.就第11，27及33申索人與創華公司的關係，審裁官在判詞中第9至13段指出：

「9．文創華指出，所有文件內稱呼C11，C27及C33為判頭均為紙上名稱，有名無實。他們當初之所以稱C11，C27及C33為判頭純粹因為若不如此做便不能成功向D1借糧。文創華之證供亦為陳志猛所確認。文創華亦指出C11，C27及C33均完全欠缺一個判頭應有的特徵：自付盈虧；對工程有控制權；他們是D2的一部份；沒有提供自己的工具；沒有自己僱用員工和不可隨意自由地於任何時候選擇工作等；除了支糧餉外，三位各自的支出均有向上報數。文創華亦表示大部分的申索人均為其相識已久的朋友，於是次事件中挺身而出嘗試協助他渡過難關。

10．D2之難關始於98年終。其時，原本在D2處理220/97合約工程的人員（其中包括文創華之合夥人）突然決定跳糟到D1工作。經D1與D2商討後，文創華仍負責某部份的工程。於跳糟事件後不久，原本工程中的三判決定退出。文創華D2極力嘗試另覓新的三判但並不成功。在無計可施的情況下，D2遂召回C11（跟隨了文創華十多年的親戚）到220/97的深水埗區工地自行施工。其時C11剛為D2完成了另一工程的工作，因而D2能將他抽調出來。據文創華所說，如果可以選擇的話，他情願另判三判而非由自己公司去做，但因行內皆知D1為不好惹的大判均拒伸手相助。養兵千日，用在一時，此亦解釋為何大部份之申索人均為文創華之舊相識，親戚及相識多年的同鄉。

11．在C11之後，D2亦召回C27及C33回來協助220/97之工程。因C27及C33較早時候仍在另一工程下工作，所以他們比較C11遲開始進行220/97之管工工作。

12．至於為何大部份D2上交給D1之文件均稱C11為判頭，文創華及陳志猛均解釋謂因C11為最早的員工，而一直用開他的名字上報，所以因利成便，亦統統算到他的名下去。而借款收據則因應D1之要求而準備，好讓D2可成功向D1借糧。

13．D2如上述之手法正當與否非本席所要考慮。首要大前題是，到底C11，C27及C33事實上為判頭與否。小心考慮過所有證據後，本席裁定他們均非判頭，並從未在為D2工作時得到任何判頭的利潤。本席必須再一次強調，已小心考慮所有書面證據，亦提醒了自己必須要非常強而有力的證據才能反駁該些書面證據。文創華先生在我的裁斷下是一位非常、非常可靠以及誠實的証人，我完全接受他的口供。同樣地，本席亦裁斷陳志猛先生為一名非常、非常可靠及誠實之證人，並完全接納其口供。於此，本席裁定在相對的可能性下，C11，C27及C33均為D2之直接僱員。另外，本席亦已小心考慮並確切認為在有關判頭與否的測試中亦顯示C11，C27及C33並非判頭。」

15.從上述判詞可見，審裁官信納創華公司東主文創華的解釋。這些信件及貸款收據是為方便他向上訴公司貸款而構造，並不反映他與第11，27及33申索人的真正關係。上述判詞亦簡略描述他與這3位申索人的交往，及怎樣以貸款收據向上訴公司借糧以渡時艱。

16.審裁官亦接納創華公司會計文員陳志猛的證供為可信，並可為文創華的證詞提供佐證。

17.代表上訴公司的大律師質疑文創華的可信性，因按照他的證供，他曾向上訴公司虛報第11，27及33申索人為判頭的身份。他亦認為陳志猛並非獨立證人。審裁官對這些情况完全明瞭。在他評估他們的可信性時，他定已作恰當考慮。此外，陳志猛雖是創華公司的前僱員，但他並非索償一方，他在本案中沒有甚麼利益衝突。

18.代表上訴公司的大律師指創華公司沒有根據僱傭條例第X部及第XI部提供各申索人的僱傭資料，如他們的工資與工資期等。其實，這些是僱主須提供予僱員的資料。證據亦顯示各僱員已清楚知道有關的工資及工資期，而管工及申索人自行將工數上交創華公司。創華公司亦備有工數表。此外，若僱主沒有提供或保留這些資料，亦不應該危害到僱員對其僱主及總承判商的索償。

19.代表上訴公司的大律師指申索人未能提供薪俸稅單及僱員補償證書。本席認為這不足以嚴重影響審裁官的裁定，而且審裁官在審訊時是知道申索人未能提供這方面的文件。此外，提供僱員補償證書是創華公司或總承判商的責任。正如本席前文所說，僱員的索償不應因此而受不利影響。

20.代表上訴公司的大律師說申索人所提交的附表稱他們沒有解僱通知期或年假。這與僱傭的性質不符。他又指這證明文創華一再違反僱傭條例，亦不是可信的證人。該附表沒有明確顯示申索人等的僱傭合約有沒有就年假及通知期作出規定，或是按該合約，他們不享有年假及通知期。無論如何，僱傭條例沒有强制指定僱主須在合約中列出這些條文。若合約沒有作規定的話，僱傭條例所定的通知期及年假必定適用。所以本席認為代表上訴公司的大律師所提的論點沒有決定性。

21.從審裁官的判詞中可見，代表上訴公司的大律師所作的各項質疑，審裁官已經詳加考慮。審裁官亦提醒自已必須要有非常強而有力的證據才能推反創華公司的文件及貸款收據的書面證據。審裁官信納文創華和陳志猛的證供是基於他對證人可信性的評估。本席認為他已掌握到案中的關鍵、爭議的要點及證供之間的矛盾，並作出他的評估。他有機會觀察各證人的舉指神態，從而作證人可信性評估及事實裁定，而他的裁定亦有充分的證據基礎。本席不宜干預。

22.基於他信納文創華、陳志猛及各申索人的證供，他裁定第11，15，27及33申索人是創華公司的僱員而非判頭。他採用的測試為經營風險、盈虧責任、提供物料及工作的責任、工程的管理等，是完全符合本案環境中的情況。這是他的事實與法律的裁定。從法律論點而言，他使用的測試正確。他對「分判商」和「次承判商」等的詮釋也沒有出錯。至於事實的裁定方面，案中亦有充分的證據支持他的裁定。所以本席也不宜干預他的裁定。

23.代表上訴公司的大律師又指雖然審裁官就第11，15，27及33申索人的僱員身份作出裁定，但他卻沒有裁定其他申索人的的身份。雖然審裁官沒有特別說明其他申索人為創華公司的僱員，但在本案中，這不算重要。這是因為申索人的證供指他們是創華公司的直接僱員，而上訴公司在原審時所提的爭議是其他的申索人是第11，15，27及33的僱員。若審裁官裁定第11，15，27及33申索人是創華公司的僱員，他亦當然接納其他申索人的證供而信納他們也是創華公司僱員的說法。

欠薪通知書的有效性：

24.據大部分的申索人稱，他們每月支薪兩次，即每期糧為半個月。所以代表上訴公司的大律師指，按照第23條，創華公司應於7月15日，支付截至7月上半個月的工資。加上勞工處處長按第43D條給予的90天額外延長期，申索人須於12月15日前把欠薪通知書送達上訴公司。他指審裁官沒有考慮申索人的通知書是否符合這條件。雖然審裁官沒有向每一名申索人作查詢，但除第13及14申索人外，各申索人的欠薪均源於8月後，而勞工處處長於12尾已給予他們90天的延期發通知書。所以縱使按照代表上訴公司的大律師的計算，除這兩名申索人的通知書外，全部的通知書均已於額外延期的期間內送達予上訴公司。

25.至於第13及14申索人的案情，他們是搭棚工人，他們索償1999年7月及8月的工資。若按代表上訴公司的大律師的計算，他們就7月份上半個月的工資所發的欠薪通知已逾期。但從謄本中可見，審裁官亦已作恰當查詢。據第13及14申索人稱，他們與文創華相識多年，而按行規，他們一向是於完成搭棚工程後才一次過向僱主索薪。他亦負責找代工。所以他們的運作亦近乎獨立?判商。但當被問及他們是否「炒散」（即判工或判頭）時，他們卻斷然否認。他們的工資並不是按整個搭架工程計算而是按日薪計算。他們沒有經營風險。他們的工作特殊。但經平衡所有考慮，本席也認同他們是創華公司的短期僱員，而非判工或判頭。

26.至於他們的欠薪通知書方面，本席有以下的看法。他們每月把工數向創華公司上報，並於工程完成時才索薪。所以按照第24條，他們的工資到期日為他們報完工及索薪日。他們的索償與其他申索人的不同，因此第23條的規定不適用。若以完工日期計算，他們的通知書也沒有逾期。

總承判商應負責首2個月的工資：

27.按照第43C(1)(b)條，總承判商只應負責次承判商的僱員欠薪期的首2個月工資。代表上訴公司的大律師指出按照部分申索人的證人供詞，創華公司於1999年7月開始已沒有支付工資，但申索人現在所索償的工資為8月及9月後的工資，所以並不是欠薪期的首2個月的工資。但其實大部分申索人的說法為9月前的糧期不準，創華公司以退數形式支付工資，但亦總算有出糧（不是沒有支付工資）。所以從這角度來理解他們的證供，他們是指創華公司自7月開始沒有能力如期支薪，而不是沒有支薪。若創華公司逾期支薪，僱員也有權把該款項撥歸較早前所欠的工資。所以本席認為通知書內的欠薪實在是欠薪期的首2個月工資。上訴公司須負上支付該筆欠薪。

總結：

28.基於上述的理由，本席認為審裁官就第11，15，27及33申索人的僱員身份的裁定正確。他們是創華公司的僱員，而不是「分判商」或「承判商」。其他的申索人也是創華公司的直屬僱員。申索人所發的欠薪通知書沒有因欠薪逾期而作廢。通知書內所追討的欠薪亦屬欠薪期內的首2個月工資。本席認為審裁官的裁斷正確。因此本席駁回上訴公司的上訴。

訟費：

29.在原審階段，除第1至7申索人因缺席而被判敗訴外，審裁官亦駁回第8，10，11，15，24，27，32及33的索償。被判敗訴的申索人亦沒有提出上訴或反上訴。所以一般而言，上訴公司無須向第8，10，11，15，24，27，32及33申索人提出上訴。但上訴公司卻同樣地就審裁官針對他們的裁定作上訴，亦拒絕他們的代表大律師要求撤銷針對他們的上訴。

30.代表上訴公司的大律師指出，據《勞資審裁處條例》第32條，上訴公司可就審裁官任何裁斷、命令或裁定提出上訴。針對這8位申索人被判敗訴的裁斷，上訴公司沒有不滿，但上訴公司不滿審裁官在該裁斷中其中一項裁定，並指審裁官犯上法律上的錯誤，而提出上訴。這裁定為他們是創華公司的直屬僱員，而非創華公司的分判商或其僱員。雖然針對第8，11，15，27及33申索人的上訴而言，本席可以理解上訴公司的立場。但針對第10，24及32申索人的上訴而言，本席覺得匪夷所思，因為不管他們是誰的僱員，他們的證供未能達至舉證的標準。所以上訴公司針對第10，24及32申索人的上訴實在瑣碎無聊。第24及32申索人沒有律師代表而須親自出庭答辯，白白浪費了2個工作天。上訴公司須向他們付出彌償式的訟費。為節省評估訟費的費用，本席評估他們的訟費為每人3天工資，以彌補他們應訊、籌備及舟車的費用。現本席頒令上訴公司須向第24及32申索人分別支付2,100.00元及2,400.00元訟費。

31.上訴公司針對第9申索人的上訴有別於針對第10，24及32申索人的。所以本席不作彌償式訟費令。第9申索人沒有律師代表，而自行出庭答辯。本席評估他的訟費為1,500.00元，由上訴公司支付。

32.至於第10申索人方面，他得到法律援助，由同一位大律師代表他和其他申索人答辯，所以針對他的訟費，本席不另行作彌償式的訟費令。現本席頒令上訴公司繳付獲法律援助的答辯人訟費；而該等答辯人的訟費則按《法律援助規則》評定。

上訴人由李陳鄭律師事務所轉聘馮德堅大律師代表

答辯人由梁錦明律師行轉聘馮尚潔大律師代表28位答辯人

答辯人文汝光、葉國立及梁穩輝無律師代表