香港特別行政區 訴 邱炳蓮

HCMA000127/2000

HCMA127/2000

香港特別行政區

高等法院

原訟法庭

裁判法院上訴案件2000年第127號

（原西區裁判法院案件1999年第WSS17833號）

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審理法官：高等法院原訟法庭暫委法官湯寶臣

聆訊日期：2000年3月18日

裁決日期：2000年3月18日

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判決書

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1. 上訴人被票控一項罪名，詳情指上訴人身為一間牌照按摩院的持牌人，沒有確保在院內不會發生賣淫或不道得的行為。上訴人否認指控，但在審訊後被法庭定罪。至於另一張傳票，因証據不足而被法庭撤銷。

2. 就有關傳票，控方傳召了三位警務人員作供。主要的証人是第一証人，他被指派以顧客的身份到上述按摩院調查。証人指出在院內負責替他按摩的女士DiDi除了按摩外，還替他手淫，又在進行前把大毛巾掛在附近的衫架上，目的明顯是用此去阻礙其他人的視線。

3. 辯方除了上訴人外，亦有傳召DiDi作供。裁判法官總結辯方的說法如下：

1. 上訴人有進行監管的工作，但她並沒有見到控方第一証人所指的手淫服務。

2. 當時的情況是控方第一証人非禮DiDi，除了撫摸DiDi的胸部外，還把DiDi的手按在自己的性器官上至射精為止。

3. 如真有不道德的活動，都是在上訴人去厠所時發生的。

4. 在考慮過雙方案情後，裁判法官最後不接納辯方的証供而接納控方的案情。裁判法官亦裁定上訴人不能成功依賴法例所提供的答辯理由，因此判上訴人罪名成立。

5. 代表律師提出以下幾點作為上訴理由：

1. 裁判法官未能以客觀的考慮去處理法例所提供的辯護理由，即《香港法例》第266章《按摩院條例》第13(2)條。現節錄如下：

「(2) 凡違反牌照的任何條件，持牌人即屬犯罪，除非他令法庭信納 --

(a) 他不知道亦無理由懷疑有導致該項違反的情況存在；及

(b) 即使他作出合理的監管和盡合理的努力，亦不能阻止該等情況出現。」

2. 裁判法官未有就上訴人的良好品格作出有關的指引。

3. 第二份修訂傳票（英文）所指稱違反牌照條例第11條的內容與該牌照條例第11條（中文）的內容並不相符。

6. 有關第三點上訴理由，所涉及的只是在翻譯上的一些字眼問題，本席並不認為有值得商確的地方。不論以中文或英文版本去考慮，最終裁判法官都先要決定辯方所說的是否實情，又如果是實情，能否構成辯護。其實，如答辯人所指，牌照上的英文條款與傳票上的字眼是一致的。

7. 就良好品格指引方面，本席已考慮過有關案例。雖然裁判法官在本案中沒有特別提到上訴人沒有犯案記錄，但作為一位專業及有經驗的司法人員，在衡量上訴人的可信性時，應不會忽畧這方面。而且，當辯方律師陳詞時，他有強調上訴人並沒有犯罪記錄，裁判法官明顯地會注意到及考慮過這一點。（見HKSAR v. Tang Siu Man [1998] 1 HKLRD 350及R. v. Fok Tin-yau [1995] 1 HKCLR 351。）

8. 至於第一點理由，上訴人的律師在陳詞中有作進一步的解釋。以本席的理解，他陳詞的要點是：如果警方是故意「放蛇」，而負責按摩的女士又為了小費，私下願意替警員進行不道德的交易，在這情況下，上訴人是無辦法可以控制及避免的。在某程度上，這是個有力的論點。但在本案中，辯方証人說是被「放蛇」的警員非禮，而這方面的証供已被裁判法官否決。裁判法官亦不接納上訴人的証供。

9. 在考慮法例中的辯護是否成立時，裁判法官應從案中的証據及事實基礎上去判決，而非從概念上著手。如果裁判法官聽了証供後，接納當時是DiDi和警員「私下合作」進行不道德交易，他當然要考慮這種情況對上訴人是否構成辯護。但如果裁判法官並不接納辯方所提出的証據，便不可能要求他從純客觀的概念上去作考慮。

10. 本席認為上訴人所提到的各項理據不足以推翻裁判法官的決定，因此上訴駁回，維持原判。

答辯人：律政署高級政府律師曾若珩代表

上訴人：唐楚彥律師事務所大律師陳永淦代表