香港特別行政區 訴 張炳輝

CACC000034/2002

CACC 34/2002

香港特別行政

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

不服定罪和刑罰上訴許可申請

案件編號：刑事上訴案件2002年34號

（原本案件編號：原訟法庭刑事訴訟2001年182及202號）

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聆訊日期：2002年10月29日

判案書日期：2002年10月29日

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判案書

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由上訴法庭法官胡國興宣讀上訴法庭判案書：

1．上訴許可申請人(即被告人)張炳輝於高等法院原訟法庭張慧玲暫委法官及陪審團席前被控一項販運危險藥物罪，違反香港法例第134章《危險藥物條例》第4(1)(a)及(3)條。罪行詳情指，張炳輝於2001年1月18日在九龍油麻地窩打老道25號外一輛登記號碼為EM7038的的士(計程汽車)上，連同蔡啟光，非法販運危險藥物，即內含282.65克海洛英監酸監的334.02克混合劑。經審訊後，陪審團一致裁定被告人罪名成立，張法官判處被告人12年監禁。現被告人就定罪及判刑向本庭申請許可，提出上訴。

2．陳嘉信大律師就推翻定罪方面代表被告人，而就刑罰方面，被告人則自辯。

3．陳大律師提出兩項上訴推翻定罪的理由：

(1) 原審法官並沒有清楚解釋構成販運毒品，處理毒品的行為意味着一些涉及第三者的行為； 和

(2) 被告人並非實質管有容載有關毒品的紙袋，因而《危險藥物條例》第47(1)(a)條中的推定並不適用。

案情

4．本庭需要簡單地陳述案情，及控辯雙方在原審中所爭議的事實，以闡明上述兩項理由的背景及論點。

5．控方證據顯示，2001年1月17日晚上7時55分，被告人與男子蔡啟光(後簡稱“蔡”)及一名不知名的女子在九龍油麻地文明里的新高雅酒店內，當時被告人手中拿着一個控方第3號證物(P3)的紙袋。其後警方發現紙袋內載有多項物件，包括一條黑色短褲、一個電子磅、一個藍色半透明膠盒、10個載有白色磚狀物體可再封口的透明膠袋、4個載着白色磚狀物體可再封口的透明膠袋，和其他102個空的可再封口的透明膠袋。上述的白色磚狀物體就是控罪所指的危險藥物。

6．蔡在該酒店租了1003室房間，把鑰匙交給被告人。被告人拿着P3紙袋到1003室，而蔡和該女子則離開酒店。

7．1月18日淩晨2時11分，被告人與蔡再次在酒店出現。2時23分，兩人離開酒店，當時被告人手拿P3紙袋。其後兩人登上EM7038號的士。該的士駛到窩打老道時被警方截停，警方人員看到被告人及蔡坐在的士後座。警方證人說，起初看見被告人手攬着P3紙袋，後當的士駛往搜查區他們看到被告人把雙手垂低，紙袋即放在被告人兩腳中間。其後被告人手拿該紙袋下車。

8．被告人的證詞卻不一樣。他說，他拿着該紙袋上的士，在的士上他把紙袋放在他的右腳邊，而在下車時他並沒有手拿該紙袋，只是有警方人員把紙袋從車內取出。

法官向陪審團的引導及本案的爭議點

9．張法官在她的總結案情及引導陪審團裁決的講詞中，把控辯雙方案情及其分歧之主點，向陪審團陳述，亦就本案的主要有關法律向陪審團作出解釋及引導。

10．就“管有”的法律意義，張法官作出了解釋及給了一個例子，然後她說(案件宗卷第19頁F行)：

“要達致管有最緊要兩個主素，一就係知情，你要知嗰樣嘢先管有得，你根本唔知，咁點管有呢，係咪？第二就係你有控制，你有嗰個控制嘅權去控制嗰樣嘢，咁你就係有管有。”

11．張法官也向陪審團指出控辯雙方就有關“管有”方面事實的爭議，然後她說(案件宗卷第23頁F行)：

“如果你哋考慮所有案情之後，接納控方呢方面嘅證供，即係話佢[被告人]就係揸住個袋，然後落車都揸住個袋，咁嘅情況佢肯定管有個紙袋，佢知道嗰個係紙袋嚟?嘛，佢仲唔係控制住個紙袋？咁就一定係管有個紙袋。個問題你哋要決定佢知唔知個紙袋入面嗰啲係乜嘢,知唔知個紙袋入面係有毒品，呢個就係你哋要考慮。

但係另一方面睇，被告嘅講法，佢拎個袋上的士嘅，佢放低喺佢個右腳邊嗰個的士度，個地下嗰度，即係佢嗰個講法佢都仍然係管有個紙袋個喎，因為係佢拎上去?嘛，佢知道個紙袋喺度?嘛，佢擺喺佢腳邊，佢隨時可以拎起個紙袋，所以其實控辯雙方嘅講法，佢都係管有個紙袋，雖然就有少少嘅分別，就到底佢係咪手揸住，佢有冇拎到落車。但係就算以被告人嘅講法，佢當時都係管有呢個紙袋，所以你哋仍然都係要考慮就係佢到底知唔知個紙袋入面係有毒品，係咁簡單嘅啫，佢對於紙袋入面載住嘅毒品係唔係知情。

關於呢一方面，法律上係有一睇法，就係根據我哋嘅法例，任何人經證明係實質管有任何係容載危險藥物嘅物件，因為呢件就係個袋，個紙袋，就直至到相反證明成立為止，係需要被推定為管有嗰個危險藥物，有個推定佢係管有危險藥物。....”

12.張法官所說的法律上的推定，是根據《危險藥物條例》第47(1)(a)條的規定：

“47。 管有及知悉危險藥物的推定

(1) 任何人經證明實則管有-

(a) 任何容載或支盛危險藥物的物件；

(b) ...;

則直至相反證明成立為止，須被推定為管有該藥物。”

第（2）項上訴理由

13．第(2)項上訴理由是基於張法官在引導中所說，就算以被告人的講法，他當時都是管有該紙袋。陳大律師的論調是，據被告人的證詞，他在的士上把該紙袋放在右腳邊，而在下車時沒有手拿該紙袋，所以他當時並非實質管有容載有關毒物的紙袋，因而上述第47(1)(a)條中的推定並不適用。

14．陳大律師援引兩個上訴法庭就“管有”毒品的案例，以支持他的論點。

15．在女皇訴蔡偉明(譯音)¹ 一案中，控方證據顯示，一名警員看到該案被告人把車駛入一停車塲內而停泊該車，其後被告人離開該輛車。不久後，被告人手拿一白色的袋回來，以鑰匙開車門，把袋放進車內，鎖上車門，然後再離去。被告人的證詞是他從來沒有該白色的袋，他在停車塲內並沒有離開他的車，亦沒有離開後再攜着該袋回到車上；他從沒有管有該袋，亦不知該袋內載甚麼。原審法官在引導陪審團時說，“如果你們肯定被告有該袋在他手中和知道裡面載有東西或知道該袋在車上和該袋內載東西，那麼他便是管有該袋中的東西，即該毒品。”原審法官當時曾向陪審團引述該法律上的推定。上訴法庭指出，該推定只可在被告人攜帶該白色的袋才可適用，如他只知道該袋在車上和袋中有些東西，則該推定並不適用。上訴法庭更說，該推定只可因被告人實際地攜帶該袋而構成管有下才適用。

16．在香港特別行政區訴陳康[1998]2 HKC 688，第693頁F行，上訴法庭說：

“本庭認為要證明販運毒品，首先，控方必須在毫無合理疑點下證明被告管有毒品。管有跟擁有不同。管有毒品包括藏有毒品於身上並知道這些是毒品，就是所謂實質管有。除此之外，還有推定管有，就是被告雖然現時沒有毒品在手中或身上，但是有能力及意圖在需要的時候將這些毒品拿到手裡加以應用。”

17．陳大律師強調，因本案被告人的證詞否認控方警員的證詞，否認他有把該紙袋攬在身上，也否認他把紙袋拿在手上下車，只說他拿該紙袋上車，然後把紙袋放在他的右腳邊，所以並不符合“實質管有”而致使該第47(1)(a)條的推定適用。其實上訴法庭在上述兩個案例所說有關“管有”毒品的話，是必須以該兩案的個別情況來考慮的。在蔡偉明案，控方證供指被告人攜帶涉案白袋回到停車塲內，和把該袋放進車中，而辯方證供說他從沒有攜帶該袋或把它放進車中，只是該袋是在車中，所以上訴法庭說該推定只可適用於被告人實際攜帶該袋而不適用於他只知道該袋在車中和該袋內藏東西的情況。故此上訴法庭認為原審法官的引導是錯誤的。上訴法庭並非是說，如果某一被告人不是實際地攜帶一個內藏毒品的袋，他就並不是實質管有該袋。

18．在陳康案，雖然上訴法庭說，“管有毒品包括藏有毒品於身上並知道這些是毒品”，和“毒品在手中或身上”，這只是對“管有”毒品一詞作出解釋及闡述，並非對該詞作出定義，更沒有明文地說，除非毒品是在被告人手中或身上，否則被告人不是“實質管有”該毒品。

19．《危險藥物條例》沒有對第47(1)(a)的實質管有一詞作出任何定義。根據普通法，管有一詞是指某人如在知情的情況下，實質上和實際上保管某物體，或以其他方式實質上控制該物體，並意圖在有需要時保管它或者控制它的話，那麼他便是管有該物體了。實質上的保管，是指該物體是在某人的身上或某人攜帶着該物體在手上或在他的衣袋裡，若他知道該物體在該處，他有意把它放在該處，他知悉該物體的性質，和他意圖在有需要要控制該物體，那麼他便是管有該物體了。另外，假如某人明知是有能力在有需要時，可以不許他人佔用某物體，而只有他會獨自使用該物體或者穩妥地保管該物體以防落入他人手中，並意圖這樣使用或保存該物體，那麼他便是實質上控制該物體；在這情況下，如果他知道該物體的性質，那麼他便是管有該物體了。

20．在本案，被告人上的士時，手中拿着P3紙袋，當時毫無疑問他是實質管有該紙袋。在車上，他把紙袋放低在他的右腳邊，雖然紙袋不是在他手裡，他知道該紙袋放在他的右腳邊，而又是他有意把紙袋放在該處，如他在有需要時，可以控制該紙袋，可以不許他人佔用該紙袋，而他也可獨自使用該紙袋或者穩妥地保管該紙袋以防落入他人手中，他當然是實質管有該紙袋。根據第47(1)(a)的規定，既然控辯雙方同意該紙袋容載涉案的危險藥物，則被告人可被推定為管有該藥物。

21．本庭認為，在本案的情況中，張法官在這方面的引導並無犯錯，第(2)項上訴理由不能成立。

第(1)項上訴理由

22．就“販運”的問題，張法官向陪審團讀出該詞在《危險藥物條例》的定義，包括“獲取、供應或者以其他形式經營或處理危險藥物，或管有危險藥物作販運”。張法官繼續說(案件宗卷第18頁F行)：

“只要係供應畀人，唔收錢都係販運毒品，免費嘅，都係販運。或者一個人將啲毒品係由一個地方，由譬如甲嘅地方拎去乙嘅地方，喺個途中咁樣都係販運，未交到手，呢個仍然係構成咗販運。”

23．其後張法官又引導陪審團考慮“販運”的證據。她說(案件宗卷第25頁O行)：

“佢管有毒品，你哋就要再考慮下一步，佢係唔係販運毒品，即係當時嘅情況你哋考慮嗰個袋入面又有秤，你聽到喇，有好多唔同嘅膠袋，可以再封口，個袋入面。佢就喺架的士度，係咪由一個地方帶到去另一個地方，如果係嘅話，就係販運。即係你哋呢啲就要考慮，你哋首先裁定佢係唔係管有，如果你哋係裁定佢係管有嘅話，照計喺咁嘅情況，係喺個途中帶啲毒品去第二度，你哋應該亦都係冇困難係裁定佢管有呢個毒品係作販運嘅用途。”

24．第(1)項上訴理由是指張法官在引導陪審員的講詞中，並沒有清楚地解釋要構成販運毒品，處理毒品的行為是意味着一些涉及第三者的行為。這論據是基於陳康案上訴法庭所說的話(第693頁G行)：

“「處理」在《危險藥物條例》中並無定義。處理毒品必須有處理的行為及處理的意圖。不是任何方式的管有毒品也是處理毒品，這要看處理的行為及處理的用途或目的。只是攜帶毒品在街上行走未足以證明是處理毒品因而構成販運毒品罪名，也不能以此作出任何推論，要看當時的環境及其他因素。這些因素包括被告人攜帶這些毒品的意圖、用途、目的、當時的時間、地點、該毒品的數量等等。一般來說，要構成販運毒品，處理的行為須意味着一些涉及第三者的行為，例如為他人攜帶或送遞毒品等。至於另一種方式的販運毒品是管有毒品可作販運用途，控方則不須要證明有任何處理或其他行為，只須要證明被告管有該毒品並有意圖及能力將該些毒品，不論是全部或部份的毒品，用作販運用途，這亦可構成販運毒品的罪名。

因此，只是管有毒品並不構成處理毒品....除非是在當時情況下唯一合理的推論就是他管有毒品的目的是用作販賣用途。要構成處理毒品必須有證據證明申請人還有其他有關處理該毒品的行為及意圖。只是帶着毒品走路未足以構成處理毒品，因為一個人不是在靜態就是動態，這包括在街上走路。因此還要看他帶着這些毒品有什麼意圖，這要視 乎當時的情況而定。”

25．陳大律師的投訴似乎是因為張法官在她的引導中未有指明“販運”毒品需要意味着一些涉及第三者的行為。本庭認為這論調在本案是沒有事實的根據的。在上述張法官的引導詞中，她曾說如某人把毒品從甲地取去乙地，在“未交到手”途中仍然構成販運。未交到手很明顯是指會把毒品交給別人，該行為明顯是涉及第三者。在引導詞的另一處，張法官也指出讓陪審團考慮的證據，包括紙袋裡面有秤及有多個可再封口的膠袋，而被告人把紙袋帶上的士從一個地方到另一個地方，這些都意味着一些涉及第三者的行為，完全吻合陳康一案上訴法庭對“販運”毒品的解釋。當然，本庭同意陳大律師的陳詞，如張法官在引導時指明她所說的是有關“運送”毒品，則引導會更為完善。

26．第(1)項上訴理由不能成立。

推翻定罪的申請

27．基於上述原因，本庭拒絕針對定罪的上訴許可的申請。

刑罰

28．被告人在他的申請通知書中，並沒有指出任何針對刑罰的理由。他在本庭前只說理由是刑罰太重。張法官判處被告人12年監禁，是根據女皇訴劉德明上訴法庭所頒下的判刑指引，販運毒品所涉份量為200-400克者，判刑基準是12至15年監禁。張法官考慮了被告人的身世及家庭狀況，亦考慮到他在案發時只是一名16歲的少年，而在某程度上是受比他年長十多歲的蔡啟光影響，而被告人又是初犯者，故採納該判刑指引的最低刑罰判處被告人。本庭並不認為張法官有任何犯錯的地方。

29．本庭曾多次指出，牽涉毒品的罪行必須要以嚴刑處理，就算年輕的犯案者，也不能加以寬容。若寬容年輕的犯案者，則可使他們更易被毒販利用，這則會衍生嚴重不良的後果。

30．基於上述原因，本庭也駁回針對刑罰的上訴許可申請。

香港特別行區：由律政司派何眉語高級政府律師代表。

被告人(張炳輝) : 不服定罪申請，由法律援助署委派陳嘉信大律師代表；不服刑罰申請，自辯。

1 The Queen v Tsoi Wai Ming, CACC 33/1995 (30 May 1995, CA, unreported).