謝耀漢 訴 香港特別行政區護照上訴委員會及另一人

CACV000351/2001

CACV351/2001

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

民事司法管轄權

民事上訴

案件編號 ：民事上訴案件2001年第351號

(原高等法院憲法及行政訴訟2000年第1240號)

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判案書

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由高等法院首席法官梁紹中頒發上訴法庭判案書:

1.申請人謝耀漢父母在香港出生，是香港永久性居民。1981年他們定居德國。1985年10月申請人在德國出生。在英國駐德國Duesseldorf領事館登記出生。申請人其後獲發英國屬土公民護照，確認他的香港永久性居民身分。1990年申請人父母獲准歸化德國籍，由於他們同時替當時只有五歲的申請人申請入籍德國，申請人也跟隨父母成為德國公民。因此，申請人不是因為他在德國出生而獲得德國國籍。

2.雖然申請人父母是德國國籍，他們仍獲入境處處長發給香港特區護照。至今他們仍持有香港特區護照。申請人亦於1998年8月6日獲得香港特區護照。

3.1999年4月16日入境處處長通知申請人的母親鄭愛群女士，要註銷申請人的香港特區護照，原因是申請人申請香港特區護照時，已取得德國國籍，根據《中國國籍法》，申請人已自動喪失中國國籍，不再是中國公民，不符合領取香港特區護照的資格。

4.1999年5月13日，申請人代表律師向入境處處長提出反對註銷申請人護照，理由是申請人是中國公民。1999年6月26日，入境處處長回覆重申註銷護照的理由如下：

「有關全國人民代表大會常務委員會關於（中華人民共和國國籍法）在香港特別行政區實施的幾個問題的解釋第一條的規定適用於具有中國血統出生於中國領土（包括香港）的香港居民。由於申請人出生於德國，..... ，已喪失中國國籍，因此，按照香港特區護照條例第3(2)條，他沒有資格領取香港特區護照。」

申請人向護照上訴委員會提出上訴，但上訴被駁回。委員會維持入境處處長的裁決。

5.申請人其後申請司法覆核，但申請於2001年1月17日被原訟法庭法官楊振權拒絕，楊法官在他的判案書裁決如下：

「本席已經詳細考慮過耀漢之個案，他在德國出生，並一直在德國定居，從未間斷，他亦已取得德國籍。在該情況下，根據《中國國籍法》，耀漢不再擁有中國國籍，亦非中國公民，故無權獲發香港特區護照。處長亦無權合法地向耀漢發出香港特區護照。」

6.楊法官在裁決理由中認為，申請人自願加入德國國籍，根據《中國國籍法》第9條，已喪失了中國國籍，不再是中國公民，所以不應持有香港特區護照，入境處處長註銷他的護照的決定是合法的。

7.申請人代表潘大律師在上訴理由中稱，申請人是香港居民，是中國公民。他沒有自願加入或取得德國國籍。因此，《中國國籍法》第9條不適用於申請人的個案。潘大律師指「全國人民代表大會常務委員會關於《中華人民共和國國籍法》在香港特別行政區實施的幾個問題的解釋」（以下簡稱「人大解釋」），適用於香港居民中的中國公民，而根據該解釋，香港居民中的中國公民不會因持有外國護照在香港及中國其他地區獲得外國領事保護，即是他們的外國國籍不會獲得承認。香港居民中的中國公民不會因加入外國國籍而喪失中國國籍，不再是中國公民。因此，申請人的德國國籍不論他如何取得，是不會影響他具有的中國公民資格。大律師又稱，入境處處長同意中國國籍第9條不適用於申請人父母，沒有因為他們加入德國國籍而不承認他們是中國公民及沒有因此不批准或註銷他們的護照。申請人代表大律師不明白入境處處長卻要爭論這條文適用於申請人。

8.潘大律師同意如果他以上的論據成立，這是足以推翻楊法官的裁決及入境處處長的決定。

9.代表入境處處長的郭律師則稱：「根據《中國國籍法》，所有香港同胞都是中國公民，因為香港居民絕大多數具有中國血統並出生在中國領土，他們應當具有中國籍。因此中國同胞等同中國公民（即具有中國國籍者），中國同胞的要件是：具有中國血統，出生在中國領土，符合《中國國籍法》的中國公民資格。」

10.郭律師稱：申請人出生時具有的中國國籍，已在《中國國籍法》第9條的規定及實施下，因他自願加入德國國籍而喪失。《中國國籍法》在香港實施，是根據人大解釋。而只有該解釋第1條界定的人士才是中國公民。而申請人既不符合《中國國籍法》，也不是該解釋第1條界定在中國領土出生者，因此不是中國公民。申請人雖具有中國血統，享有居港權及永久性居民身分，這也不足以令申請人符合中國公民資格，故無權獲得香港特區護照。

11.無容置疑，要獲取香港特區護照，護照申請人必需符合《香港特別行政區護照條例》第3條規定的條件，即他是中國公民，香港特區的永久性居民及持有有效的永久性居民身分證。該條例第2條說：「"中國公民"(Chinese citizen)指按1996年5月15日第8屆全國人民代表大會常務委員會第19次會議通過的《關於〈中華人民共和國國籍法〉在香港特別行政區實施的幾個問題的解釋》而在香港特別行政區實施的《中華人民共和國國籍法》所指具有中國國籍的人。」申請人父母雙方都具有中國國籍，是中國公民。因此，他們都獲發香港特區護照。本案申請人已符合永久性居民及持有永久性居民身分證兩項條件，毫無疑問，如果他是中國公民，他亦有權獲取香港特區護照。因此，本案要爭論的問題是：申請人是否中國公民。本庭認為問題的關鍵在於《中國國籍法》和人大解釋如何適用於申請人，特別是《中國國籍法》第5條和第9條及該解釋的第1條、第4條及第5條。《中國國籍法》第5條規定：

「父母雙方或單方為中國公民，本人出生在外國，具有中國國籍。但父母雙方或一方是中國公民並定居在外國，本人出生時即具外國籍，不具有中國國籍。」

傅思明在他的《香港特別行政區基本法通論》指出根據《中國國籍法》「凡在1997年7月1日以後在香港特別行政區中國公民的後裔或在香港特別行政區出生的人只要不與我國《國籍法》的其他規定有扺觸，都依法取得中國國籍。不但如此，就連他們在外國出生的子女，除本人出生時即具有外國國籍者外，都具有中國國籍。」

12.因此，由於申請人父母雙方都是中國公民，而申請人出生時不具有任何外國籍，根據以上的規定，申請人是符合《中國國籍法》第5條規定的具有中國國籍者。

13.如果申請人不是香港特別行政區居民，而他自願加入德國籍，他會因《中國國籍法》第9條的實施，自動喪失中國國籍。第9條規定：

「定居外國的中國公民，自願加入或取得外國國籍的，即自動喪失中國國籍。」

不過，申請人是香港特別行政區永久性居民，根據人大解釋第4條的規定，「外國有居留權的香港特別行政區的中國公民，可使用外國政府簽發的有關証件去其他國家或地區旅行，但在香港特別行政區和中華人民共和國其他地區不得因持有上述証件而享有領事保護權」，這是一項給予香港居民中的中國公民的特別優惠，使他們的國籍問題可以獲得較寬鬆的處理，使擁有外國國籍者，不會因《中國國籍法》第9條的實施而喪失他本來具有的中國國籍。至於那些人是香港居民中的中國公民，人大解釋的第1條作出了明確的界定。

14.全國人大常委會法制工作委員會副主任喬曉陽先生於常務委員會第十九次會議上，就人大解釋的草案說明該解釋第1條是「在《中國國籍法》有關規定的基礎上作了更明確的解釋」。而國務院港澳辦公室副主任王鳳超先生在1997年4月4日的研討會上亦說明了人大解釋的背景：

「考慮到香港實際存在的特殊情況，為了平穩過渡，去年五月，全國人大常委會採納了特區籌委會的建議，對中國國籍法在香港實施的問題做出了具有法律效力的解釋。規定凡在中國領土出生的具有中國血統人士都具有中國國籍，他們所持有的外國護照將被視為旅行證件供外出旅行繼續使用。如果有些持有外國護照的人願意以外國公民身份在香港居住，可以憑有效的證明文件向特區入境處申報變更國籍。這樣規定，明確了所有香港中國同胞都是中國公民，同時也給予了他們自願選擇以何種身份在香港居住的機會。」

15.李雙元、蔣新苗主編的《現代國籍法》在討論人大解釋時，認為這樣的解釋是人大常委會對《中國國籍法》作出的一項變通解釋，避免中國國籍的規定，可以在香港特區的特殊情況下，實施於香港居民中的中國公民。以下是兩編者的看法：

「眾所週知，香港居民為外出旅行的便利而常常領有外國政府簽發的有關証件。全國人大常委會的這一解釋在保留香港居民中的中國公民的中國國籍及其領事保護權的前提下，允許他們將所持有的外國護照作為旅行証件去其他國家或地區旅行，既不違反我國國籍法的不承認雙重國籍的原則，也符合基本法的有關規定，而且也有利於香港居民外出旅行。」

16.張勇及陳玉田在《香港居民的國籍問題》中指出《中國國籍法》解釋是《中國國籍法》一部份，與《中國國籍法》具有同等效力，在確定香港居民的國籍時，內地機關應優先適用。他們認為該解釋其中一項特徵是將外國護照與中國國籍「脫鈎」，避免對香港居民所持護照進行調查。在第71 頁，他們說：

「如果一個香港居民符合《國籍法解釋》第一條的規定，他就是中國公民，不論他是否持有外國護照或持有幾本護照，甚至不論是否已根據外國國籍法聲明放棄中國國籍。這在法理上是站立得住脚的。事實上，許多持有外國護照的香港居民，他們基於各種考慮既不想放棄外國護照，又想做中國人及享受中國公民的待遇，《國籍法解釋》這一條可以消除他們的顧慮，有助於使他們安心在香港，服務於香港..........。」

在第75頁，他們又說：

「這一條（第4條）主要是針對香港居民中的中國公民所持外國護照而言的。如前所述，一個香港居民是否具有中國國籍看他是否符合《國籍法解釋》第一條的規定，而不論他是否持有外國護照。......因此，針對香港居民中的中國公民持有外國護照的特殊情況，將護照証明國籍的性質與護照提供旅行、居留便利等方面的功能"脫鈎"，不失為一種靈活務實的政策。....... 《國籍法解釋》秉承了"脫鈎"處理的政策，將香港居民中的中國公民所持外國護照視為外國政府簽發的"有關証件"，並允許中國公民使用這些証件外出旅行。在這個意義上，《國籍法解釋》對香港居民中的中國公民持有外國護照採取了較為寬鬆的政策，而未採用內地公安機關處理中國公民持有外國謢照的相關做法。」

17.他們解釋，人大解釋第5條的規定亦就《中國國籍法》第9條有關中國國籍喪失的規定，作出了解釋。而「關於中國國籍的喪失，《中國國籍法》規定了兩種情形，一種是中國國籍自動喪失的情形，一種是出籍。這兩種情形下的國籍喪失均不適用於持有外國護照且希望自己做外國人的香港中國公民......。」該條中所說的「定居外國的中國公民」，主要是指喬居在外國的華僑及其具有中國國籍的後裔。

18.從以上可見，人大解釋給予的寬鬆優惠，只適用於屬人大解釋第1條界定類別的中國公民。第1條規定如下：

「凡具有中國血統的香港居民，本人出生在中國領土（含香港）者，以及其他符合《中華人民共和國國籍法》規定具中國國籍的條件者，都是中國公民。」

19.這一條解釋，清楚地界定兩類具有中國血統的香港居民為中國公民。第一類是，在中國（包括香港）出生者，第二類是符合《中國國籍法》規定具有中國國籍的條件者。

20.郭律師同意解釋第1條有這樣類別的界定，但她認為解釋主要為在香港出生並具有中國血統的居民作出，而在中國（包括香港）以外出生的香港居民的國籍問題，他們是否中國公民，是要按照《中國國籍法》處理。所以只有第一類的香港居民才可以享有這種優惠。申請人雖然有中國血統而且是香港居民，但他在國外出生，他不屬於第一類香港居民。郭律師又認為即使第二類的香港居民也可以受惠，申請人也不屬於第二類香港居民，因為他加入了德國國籍，喪失了中國國籍，不再具有中國國籍的條件。

21.本庭不接納這論據。本庭認為第一類資格的條件與《中國國籍法》第 4 條的條件相符，而第二類正是為那些符合《中國國籍法》第 5 條的條件而具有中國血統的香港居民就其外地出生的子女而設立的。兩者同樣都是香港居民中的中國公民，人大解釋對持有外國護照者的優惠明顯是適用於所有香港居民中的中國公民，不論他們是否在中國出生。如果，第二類（即只符合《中國國籍法》者）不包括在內，人大常委會無必要在解釋第 1 條特別聲明此類別及稱兩者“都是”中國公民。

22.喬曉陽先生就人大解釋第5條的草案，亦作出以下的說明：

「為照顧和方便香港中國公民變更國籍的實際需要和願望，草案第 五 條對國籍法中有關國籍變更的規定作出了變通解釋，規定具有中國血統的香港居民如自願加入外國國籍，以外國公民的身份在香港定居，可隨時憑有效証件向特別行政區受理國籍申請的機關申報，要求變更國籍。這一規定簡化了變更國籍的法律手續。」

「有關香港居民中的非中國籍人士申請加人中國國籍的問題，國籍法已有明確規定。對這類申請，香港特別行政區受理國籍申請的機關可根據國籍法以及本解釋的有關規定予以處理。」

23.由此可見，人大解釋是因香港的特殊情況，制定與《中國國籍法》不相同的及只適用於香港的變更國籍規則，避免持有外國護照的香港中國公民，因《中國國籍法》第9條的實施，自動喪失中國國籍。在新的規則下，香港中國公民只有在入境處申請變更國籍，獲得批准後，才不再具有中國國籍。

24.申請人從沒有提出過申請變更他的中國國籍。由於人大解釋，他可以保留德國國籍，不影響他的中國國籍，他仍然是香港居民中的中國公民，完全符合解釋第1條的規定。他亦完全符合《香港特別行政區護照條例》的中國公民條件。

25.基於以上原因，入境處處長不能註銷申請人的香港特別行政區護照。本庭接納申請人的上訴，將原判擱置，及將入境處處長的裁決撤銷。

26.本庭作出暫准訟費命令，答辯人需支付申請人本上訴及原審的訟費。

申請人：由陳永超律師樓委派潘熙大律師代表。

第一答辯人：未有派代表出席

第二答辯人：由律政司司長郭毅英高級政府律師代表。