香港特別行政區 訴 Yhy
Read the full judgment text of CACC 351/2003 on BabelCite. This Court of Appeal judgment was delivered on 15 June 2004 before Woo JA VP, Cheung JA, Pang J.
Criminal law – indecent assault – rape – attempt to rape – alternative charges – jury direction – consent – child complainant – corroboration – proviso – appeal against conviction. The applicant, the grandfather of the complainant, was tried on two counts: indecent assault (2000) and rape (2001) concerning the complainant, who was aged 9 and 10 respectively at the time. The jury convicted him of indecent assault on count 1, acquitted him of rape on count 2, but convicted him of the alternative charge of attempt to rape. The applicant sought leave to appeal against conviction. Held, dismissing the appeal on count 1 but allowing it on count 2: (1) Direction on alternative charges – the trial judge was justified in directing the jury on the alternative charges of attempt to rape and indecent assault in addition to rape, applying R. v. Fairbanks 83 Cr. App. R. 251, R. v. Maxwell 88 Cr. App. R. 173 and R. v. Maxwell 91 Cr. App. R. 61. The medical evidence on the applicant's erectile capacity meant that even on the complainant's account the jury could have accepted her evidence yet had reasonable doubt about penetration, making the alternative direction necessary in the interests of justice. (2) Use of 'intent' for 'attempt' – there was an error in the jury direction in using 'intent' (意圖) rather than 'attempt' (企圖), but read in context the direction correctly required the jury to be satisfied that the applicant had gone beyond mere preparation. (3) Misdirection on consent – the trial judge erred in importing the s.122(2) Crimes Ordinance presumption (deeming a child complainant incapable of giving valid consent in indecent assault) into the rape direction, thereby removing a constituent element of the offence from the jury's consideration. The proper approach, following R. v. Harling 26 Cr. App. R. 127, is that even where the complainant is under 16, the prosecution must still prove non-consent, and no independent corroboration is required. (4) Proviso under s.83(1) Criminal Procedure Ordinance – not applied: the court could not be satisfied that on a proper direction the jury would necessarily have convicted of attempt to rape rather than only the alternative indecent assault, particularly given the complainant's age and the seriousness of the offence. (5) The conviction for indecent assault on count 1 was safe; the jury's acquittal on rape did not undermine the complainant's credibility but rather reflected reasonable doubt about penetration, and minor inconsistencies in her evidence were immaterial. Result: leave to appeal granted; appeal on count 1 dismissed; appeal on count 2 allowed, conviction for attempt to rape quashed and conviction for the alternative indecent assault substituted; sentence on the substituted conviction to be determined on a later date.
Legal issues: Direction on alternative charges in rape trial · Use of 'intent' in place of 'attempt' in jury direction · Misdirection on consent in rape charge · Application of the proviso under s.83(1) Criminal Procedure Ordinance · Safety of indecent assault conviction on first count
Outcome: Leave to appeal granted and appeal treated as the appeal. Appeal against conviction on count 1 (indecent assault) dismissed. Appeal against conviction on count 2 allowed: conviction for attempt to rape quashed and substituted with conviction for the alternative charge of indecent assault. Sentence on the substituted conviction to be heard on a later date.
Cited by 8 cases
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CACC000351/2003 CACC 351/2003 香港特別行政區 高等法院上訴法庭 刑事司法管轄權 定罪的上訴許可 案件編號：刑事上訴案件 2003 年第 351號 (原高等法院原訟法庭刑事訴訟 2003 年第6 號)
聆訊日期：2004年5月7日 判案書日期：2004年6月15日 ________ 判案書 ________ 由上訴法庭法官張澤祐頒發上訴法庭判案書： 兩項控罪 1.申請人被控兩項控罪：第一項控罪是猥褻侵犯他人罪（即俗稱的非禮罪），第二項控罪是強姦罪。經高等法院暫委法官彭偉昌及陪審團審訊後，申請人被裁定第一項控罪成立，第二項罪名不成立，但第二項控罪之交替控罪，即企圖強姦罪則罪名成立。 2.彭法官判處申請人第一項控罪兩年監禁，第二項控罪八年監禁，其中一年與第一項控罪之刑期同期執行，即總共九年監禁。 3.申請人對定罪及刑期提出上訴許可。申請人於 2004 年 5 月 5 日提交通知書放棄針對刑期的上訴許可申請，故此本庭只需要處理針對定罪的申請。 案情 4.本案的受害人在第一項控罪發生時是一名九歲的女童；而在第二項控罪發生時她是十歲。申請人是該名女童的祖父。 第一項控罪 5.第一項控罪發生於 2000 年，案發地點是申請人的住所。當日受害人的祖母帶她到上址。當時受害人在上址等她的姑姐下班後回來和她一起玩耍。後來她的祖母出外打麻雀，只剩下她單獨留在屋內。其後，申請人回家。午膳後，受害人坐在地下看電視，申請人坐在她的身旁，並把手伸進她的衣服內撫摸她，為時四分鐘，申請人並以手指撫弄她的私處，令她感到痛礎。申請人問受害人是否感覺舒服，她回答她覺得不舒服。申請人並沒有即時停手，他只是過了一會兒後才停手。 第二項控罪 6.第二項控罪發生於 2001 年，案發地點亦是申請人的住所。在案發當日，受害人到申請人家裏玩耍，由於受害人以往與祖母同房睡覺時，祖母的鼻鼾令她不能入睡，所以當晚她要求祖母讓她到客廳睡，而她便睡在客廳的地上。申請人一向都是在客廳的碌架床下格睡覺的。該晚晚上約十一時許，家裏各人都已經就寢。申請人叫受害人上碌架床陪他睡覺。受害人聽從他的吩咐上床睡覺，但將身體背向申請人。後來申請人揭起受害人的睡衣裙，拉低她的內褲，再將她的身體反轉過來面向自己，然後將自己的陰莖插入受害人的下體。受害人當時覺得少許痛，但不敢反抗，所以假裝熟睡。受害人指初時申請人把他的陰莖插進她的下體內三厘米。後來，申請人想把他的陰莖再插深一些時，她就裝哭、放聲叫喊。她的祖母聽到聲音就走出來看個究竟。申請人立即整理受害人及自己的衣服。受害人當時並沒有將事情告訴她的祖母或姑姐。她解釋如果她當時告訴祖母剛才發生的事，她擔心會導致「家嘈屋閉」。 7.2002 年3 月，受害人在學校聽了老師所講有關性騷擾的課題後，便將祖父對她所作的事告訴老師。 醫學證供 8.控方傳召了一名法醫官，他在 2002 年 4 月 16 日曾經檢查過受害人。他實證受害人的處女膜仍然完整，但不能排除受害人的私處曾被人用手撫弄過或者用陰莖試圖插入過。他說如果受害人的私處真的被陰莖插入過，並達至三厘米深，她的處女膜仍然有可能是未穿的；若那時她的下體有瘀傷，這些瘀傷亦應該完全痊癒了，因為瘀傷一般都會在七天之後完全痊癒。 9.控方提供的醫學證供是，醫生曾經替申請人注射過十微克的 cavajet 後發現他的陰莖勃起硬度是百分之六十至七十，而長度則由五厘米增加至九厘米。醫生認為，以申請人的陰莖勃起能力要插進一名十歲女童的陰道是有困難的。 申請人的證供 10.申請人選擇作供及傳召證人。他否認曾經侵犯過受害人。他指他患有坐骨神經痛、高血壓及心臟病，亦曾因中風入院。在中風後，他的性慾大減。他指就算他的陰莖能勃起，它也是綿軟的，而且勃起的狀況很快就會消失。 11.申請人傳召的醫生說，如果申請人經注射十微克的cavajet 後，他的陰莖只能勃起六至七成，這顯示他陰莖的血管是不正常的；如果申請人沒有接受 cavajet 的注射，他的陰莖勃起程度是在六成以下，這樣他的陰莖是不可能插進一名十歲女童的陰道至三厘米之深，但他認同申請人的陰莖是能夠進入到女童的外陰，而一名十歲女童的處女膜與外陰的距離大概差一厘米。 上訴理由 12.本庭根據代表申請人的黃達華大律師所提交的論點大綱的次序來分別處理各項上訴理由。 企圖強姦罪 13.黃大律師就強姦罪所提出的第一個上訴理由是彭法官錯誤地引導陪審團說，就算他們裁定申請人強姦罪不成立，也可以考慮申請人是否干犯企圖強姦罪。黃大律師所引用的法律原則是，法官只可以因公義的需要才可以引導陪審團考慮交替性罪名；根據案情，如果交替性的罪名根本是不需要被考慮的話，法官要求陪審團考慮交替性罪名是不符合公義的要求 ：見 R. v. Fairbanks 83 Cr. App. R. 251，R. v. Maxwell 88 Cr. App. R. 173 及 R. v. Maxwell 91 Cr. App. R. 61。 14.在本案，雙方舉證完畢後，控方要求彭法官對第二項控罪作出交替性罪名的指引。當時，代表申請人的大律師（這名大律師並不是代表申請人處理這次上訴許可申請的黃大律師）並沒有提出反對，亦沒有要求重新傳召證人。彭法官於是作出兩項交替性罪名的指引，即企圖強姦及非禮罪。 15.本庭認為本案的案情是需要彭法官就交替性的罪名向陪審團作出指引。雖然申請人提出的答辯理由並不是他因性能力不逮而不能使陰莖進入害人的陰道，而是全盤否認他曾經侵犯過受害人，不過，根據申請人自己提出的證供及醫生的證供，彭法官是有必要作出交替性罪行的引導，他是有必要要求陪審團考慮，如果他們是接納受害人的證供，即申請人曾經作出受害人所稱的行為，只是鑑於上述的醫學證供及申請人本人的證供而未能令他們在毫無疑點的情況下裁定申請人曾將他的陰莖插入受害人的私處內，所以他們是有需要作出申請人是否干犯了交替性的企圖强姦罪的考慮。 16.在本案，除了有關申請人的陰莖是否曾進入受害人的私處一事可能有疑問之外，如果陪審團是接納受害人的證供，他們的確是可以裁定申請人干犯了企圖強姦罪。在這情形下，如果彭法官不作出交替性罪行的引導，而陪審團又因未能肯定申請人的陰莖是否曾進入受害人的體內而裁定申請人的強姦罪名不成立的話，這是違反了公義的原則。正如 Mustil 大法官在 Fairbanks 一案指出，公義的原則除了要保障被告人外，亦是要顧及公眾利益的。如果有證據顯示被告人確實干犯了一項交替性的罪行，法官是有必要引導陪審團考慮這項罪行。 意圖或企圖強姦 17.申請人的另外一個上訴理由是，彭法官在引導陪審團有關交替性罪行時多次錯誤地以「意圖強姦」的字眼來取代「企圖強姦」，他認為這個錯誤會令陪審團以為只要申請人有意圖已經足夠構成交替性罪行。 18.彭法官就這個上訴理由對陪審團作出以下的引導：
19.本庭認為彭法官是錯誤地採用了「意圖」來代替「企圖」的字眼去形容交替性的罪行，但本庭不認同這些字眼會導致陪審團誤以為只要申請人有強姦的意圖就已經可以構成企圖強姦罪，因為彭法官在引導陪審團時還說了以下一番話：
20.彭法官清楚說明，陪審團是需要肯定申請人當時是在懷有強姦受害人的意圖下做了某些事情及所做之事又超乎僅屬於強姦的準備行為。本案的案情顯示，有充分的證供可以支持申請人當時的意圖及行為和上述兩項犯罪要素是脗合的。 有效的同意 21.彭法官在處理非禮罪時對陪審團說，一名小於 16 歲的受害人即使同意被被告人侵犯，也不能構成有法律效力的同意。彭法官是根據《刑事罪行條例》第 122(2) 條的內容來作出上述的指引。這當然是正確的指引。但在處理強姦罪時，彭法官卻作出同樣的指引，他說：
22.上述的引導明顯犯錯。關於強姦罪名，法律並沒有類似第 122(2) 條的條文。法官的引導是犯了嚴重的錯誤，因為在強姦罪的案件，控方是必須證明受害人是不同意性交的，法官作了這個錯誤的引導的實質後果是陪審團誤以為不需要考慮受害人是否同意性交。 23.在原審時，代表答辯人的政府律師曾要求彭法官澄清「有效同意」的引導，但很可惜，彭法官並沒有作出澄清。當時代表申請人的大律師亦沒有協助彭法官作出正確的指引。 24.黃大律師認為，綜合以上各項的論點，再加上受害人並沒有即時作出投訴及本案並沒有獨立的證供可以支持受害人的說法，故此陪審團裁定申請人的企圖強姦罪的裁決是不安全及不穩妥的。 裁決的穩妥性 25.本庭需要處理的是有關彭法官對「同意」法律效力的錯誤引導是否會導致企圖強姦罪的裁決不安全及不穩妥。 26.如上述，構成強姦罪其中之一的要素是受害人不同意和被告進行性行為，但原審法官的錯誤法律引導卻把這罪行要素從陪審團所須考慮及裁決的事項中拚棄，因此陪審團會按這錯誤引導而不考慮受害人是否同意和申請人進行性行為。這項錯誤的引導必然會影響這項定罪的穩妥性的。 27.本庭亦需要考慮，即使彭法官作出了錯誤的引導，如果在實際情況下並不存在任何司法不公，本庭應否運用《刑事訴訟程序條例》 第 83(1) 條的但書的權力駁回上訴。 28.本庭首先指出，在本案審訊時，受害人是否同意被性侵犯並不是一項爭議性的議題。彭法官在處理兒童同意性交的法律效力之前已經詳細說明強姦罪的要素，這包括控方必須證明受害人是不同意性交的。彭法官的引導如下：
29.彭法官在作出有關 16 歲以下的受害人給予同意的法律效力引導後，再就同意的議題作出以下的引導：
30.正如上文第 21 段所說，在引述受害人的證供時，彭法官說她是不同意性交的。代表申請人的大律師對這一點沒有提出反對，這明顯地表示受害人是否同意性交並不是案件的爭議點。 31.至於受害人為何沒有對申請人的行為作出反抗及沒有作出大吵大鬧的反應這一點，其實，她已就這一點作過解釋。她說她當時不敢反抗，也不知道應該怎樣做。之後，在申請人想把陰莖再插深一些時，她就假裝哭，藉以引起祖母及姑姐的注意。本庭認為受害人只是一名十歲的小孩，在遭到一名是她祖父的人士侵犯時，她所作出的反應並不算是不尋常及不合理。 32.在 R. v. Harling 26 Cr. App. R. 127，原審法官在一宗 13 歲少女被強姦的案件中作出如彭法官的錯誤引導。英國上訴法庭指出，一名小於 16 歲的少女是可以同意性交及在現實情況下是會經常同意和男人性交的；但在大多數的案件之中，控方只需要證實受害人的年紀已經是可以證實她不同意性交的。本庭認為這是一項依據常理的說法，亦是極具智慧的說法。 33.另外，受害人的確是沒有在事後立即作出投訴，但以一名十歲兒童的心智而言，礙於侵犯她的人是她的祖父及她想維持家人和睦的關係，因而沒有作出即時的投訴，及至後來，她因在學校課堂上聽了老師講述性騷擾的知識，才把被侵犯的事情告訴老師和輔導主任，本庭認為她這些反應和行為並不算是極之不尋常。現行的法例並不需要有獨立的證供來支持受害人的說法。 34.如果本案只是涉及「有效同意」的錯誤引導，本庭是可以運用但書來駁回上訴，但本案因同時牽涉到其他的問題，所以本庭對運用但書一事有所保留。 35.本庭需要考慮到本案的受害人在強姦案發生時只是一名十歲的兒童。到 2003 年審訊時，她才 13 歲。法庭是必須特別小心處理地這類的案件，尤其是涉及性指控的案件。 36.陪審團裁定原本的強姦罪不成立，這可能是基於他們不能肯定申請人曾把他的陰莖插入受害人的下體，這亦可能表示他們認為本案的證據是存有其它疑點的。強姦罪或是企圖強姦罪都是極為嚴重的罪行，若案情存有疑點而法官又作出一個錯誤的引導的話，本庭是不能確信如原審法官給與陪審團正確的引導，他們仍會裁定申請人干犯了企圖強姦罪，而不會裁定他只干犯另一項交替性罪名，即非禮罪。因此，本庭認為不應運用但書，而必須撤銷企圖強姦罪名。 交替的非禮罪 37.原審時，就第二項控罪(即强姦)，除了企圖强姦的交替罪外，彭法官也引導陪審團考慮另一交替罪，即非禮罪。彭法官的引導是，若陪審團肯定申請人曾侵犯受害人，但卻不能肯定申請人的行為已構成已經超越了準備強姦的工夫，陪審團乃可裁定他交替的非禮罪罪名成立。 38.既然陪審團裁定申請人交替的企圖强姦罪罪名成立，很明顯，他們是接納了受害人有關申請人侵犯她的證供，而又肯定申請人的行為已經超越了準備強姦的工夫。本庭只基於彭法官的錯誤法律引導而撤銷了交替的企圖强姦罪，但在非禮年齡未滿 16 歲女童的罪行中，因受害人是否同意並非罪行元素(見上文第 21 段)，因此本庭認為唯一合理的結論，是陪審團必然會裁定申請人交替的非禮罪罪名成立。所以本庭須就第二項控罪的交替非禮罪裁決申請人罪名成立。 非禮的裁決 39.就第一項非禮的控罪，黃大律師指出，當陪審團裁定第二項所控的強姦罪不成立時，他們是對於受害人有關申請人的性器官曾否進入她的體內 3 厘米及停留了 20 秒之久的證供存有一定的疑點。他認為此情況對於她的證供可信性有重大的影響。雖然彭法官正確地引導陪審團要對兩項控罪分開來處理，但是非禮罪也是與性有關的罪行，而且受害人是沒有即時作出投訴，而本案並沒有獨立的證供可支持她的說法。黃大律師更指出，受害人說她被非禮時退縮至鞋櫃邊，在主問時，她說鞋櫃在她的左邊，但在覆問時，她說櫃是在她的右邊。他認為綜合以上各點及所有證供，陪審團裁定非禮罪亦是不安全及不穩妥的。 40.本庭不同意黃大律師的說法，正如上文所說，陪審團裁定強姦罪不成立是可能對申請人的陰莖是否成功插入了受害人的下體一事有所保留。這是一項合情合理的裁決，亦符合將疑點歸於被告人的利益的原則。他們作出這樣的裁決並不是對受害人的證供有所懷疑。至於黃大律師指受害人提出有關鞋櫃位置不同的證供是無關重要的。這證供的分歧不會影響受害人證供的可信性。 總結 41.基於上述理由，本庭批准上訴許可，並把申請當為上訴，就第一項控罪的定罪，駁回上訴；就第二項控罪的定罪，准許上訴，撤銷企圖强姦的定罪，而代之以交替的非禮罪的定罪。 42.至於交替的非禮罪的刑罰，本庭要另定日期聆聽雙方陳詞後才作處理。
申請人：由施明儀律師行轉聘黃達華大律師。 答辯人：由律政司陳月好高級助理刑事檢控專員代表。 |
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