香港特別行政區 訴 陳寶珊及另一人
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1. 兩名申請人及另外一名被告人（‘第二被告人’）在高等法院原訟法庭被控三項控罪。第一申請人為案件的第一被告人，第二申請人為第三被告人。該三項控罪為：
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CACC 379/2003 香港特別行政區 高等法院上訴法庭 刑事司法管轄權 定罪的上訴許可 案件編號：刑事上訴案件 2003 年第379號 (原高等法院原訟法庭刑事案件 2002 年第 325號)
聆訊日期：2004年11月3日 判案書日期：2004年11月18日 判案書 上訴法庭法官張澤祐頒發上訴法庭判案書： 上訴許可申請 1.兩名申請人及另外一名被告人（‘第二被告人’）在高等法院原訟法庭被控三項控罪。第一申請人為案件的第一被告人，第二申請人為第三被告人。該三項控罪為：
2.經高等法院原訟法庭暫委法官潘敏琦及陪審團審理後，兩名申請人及第二被告人被裁定第一項非法禁錮罪罪名成立；第二項猥褻侵犯罪，第一申請人被裁定罪名不成立；第三項猥褻侵犯罪，兩名申請人都被裁定罪名成立。第一申請人就第一項控罪被判處 4 年監禁，第三項控罪 3 年監禁，其中兩年刑期分別執行，總刑期為 6 年監禁。第二申請人亦是被判同樣的刑期。 3.兩名申請人對兩項定罪都提出上訴許可申請，第二申請人更對刑罰提出上訴許可申請。後來第一申請人放棄針對第一項控罪的定罪上訴許可申請，但對第三項控罪的定罪申請就仍然繼續進行。第二申請人亦放棄針對第一項控罪定罪及刑罰的上訴許可申請，亦放棄針對第三項控罪刑罰的上訴許可申請，但仍然繼續進行針對第三項控罪定罪的上訴許可申請。 案情 4.第一申請人在案發時是一名18 歲的少女；第二申請人是一名 28 歲的男子，案件的第二被告人亦是一名女子，年齡約 18/19 歲。兩名申請人的關係是男女朋友。第二被告人是一名姓林的男子（‘林’）的女朋友。 5.本案的受害人是一名 19 歲的女子。控辯雙方同意她是一名輕度弱智的人士。案發時受害人已認識第一申請人，她們曾經是同事。2002 年 5 月 26 日凌晨，第二被告人及‘林’把受害人帶到九龍一個住宅單位。當時兩名申請人和一名姓黃的男子（‘黃’）在單位內。‘黃’原本是案件的第四被告人，他被控強姦受害人，他承認控罪及成為控方證人，出庭指證兩名申請人及第二被告人。 6.5 月 26 日至 5 月 29 日期間，受害人被兩名申請人及第二被告人禁錮在單位內，不准離開。（這是第一項控罪）。其間，受害人被邀請參與打脫衣麻將，即在輸了麻將後需要脫下身上的衣服，最後受害人輸了麻將及脫掉身上所有的衣服，在眾人面前赤裸着身體。其後，單位內的人士替她化妝及要她赤裸跳舞，又游說她賣淫賺錢，兩名申請人及第二被告人更慫恿‘黃’與受害人發生性行為。後來，‘黃’在房間內強姦受害人。之後，受害人更被兩名申請人及第二被告人毆打及扯頭髮。受害人所穿的內衣服都被剪破及扔掉。 7.第二項控罪的案情顯示在某階段受害人被第一申請人綑綁在床上，第二被告人用兩隻手指插入她的下體。第三項控罪則指第一及第二申請人按着受害人的雙腳，由第二被告人用一支箱頭筆插入受害人的私處。 8.控方的證人除了‘黃’之外，亦包括受害人。她是透過電視直播設施作供的。控方亦依賴第一及第二申請人和警方會面的錄影記錄。該記錄涉及第三項控罪，第一申請人承認她和第二申請人按着受害人的雙腿，由第二被告人用一支箱頭筆插入受害人的下體。第二申請人亦承認第三項控罪的案情。 上訴理由 9.兩名申請人都沒有在審訊時作供或傳召證人。兩名申請人針對第三項控罪持同一的上訴理由，即該定罪是不安全及不穩妥的，原因是潘法官錯誤地容許控方將《刑事罪行條例》第 122(4) 條（‘第 122(4) 條’）所涉及的問題交由陪審團考慮，以決定兩名申請人是否有罪。 舉證責任 10.在處理第 122(4) 條的內容之前，本庭先處理有關猥褻侵犯罪的舉證責任，控方必須證明：
11.假若受害人是精神上無行為能力的女子，控方是可以依賴第 122(4) 條，作為受害人不同意被侵犯的基礎。第 122(4) 條的內容是：
12.這條款的功能是在法律上受害人因無行為能力而被視為不能給予同意的人士，使有關行為不構成控罪所指的侵犯。明顯地，第122(4) 條的用意是用來保護有智障的女子，因智障的女子未能明白事情的對錯而同意被性侵犯。但法律不承認該些‘同意’，而被告人亦不能以受害人同意被性侵犯而脫罪。控方需要依賴第 122(4) 條來證明受害人對性侵犯在法律上不能同意，因此有責任證明第 122(4) 條是適用的條款。 13.本庭需明確指出，若控方想依賴第 122(4) 條，必須在開審陳詞或最遲在控方舉證結束前向法官及陪審團清楚說明會依賴第 122(4) 條。控方必須清楚說明，陪審團無需要考慮受害人是否實際同意被性侵犯，因為在法律上她是屬於不能給予同意的人士。上述做法符合兩點刑事檢控的重要要求。第一、舉證責任在於控方；第二、被告人必須獲得公平的審訊。若陪審團在開審陳詞時已知悉控方將會依賴第 122(4) 條，他們會集中注意力，考慮受害人是否該條例範圍內列明的人士及涉及該條例的其他事項。 14.就算控方在開審陳詞時沒有告訴陪審團受害人，因無行為能力不能給予有效的同意，也必須在控方舉證結束之前向原審法官及辯方說明會依賴有關條例，使辯方可以詳細考慮如何處理控方依賴有關條例所衍生出來的事項，包括會否重召控方證人及辯方是否需要傳召證人，包括醫學專家證人或其他證人。 第122(4)條的要素 15.事實上，第 122(4) 條的內容已經是清楚地顯示控方必須符合某些條件才可以引用有關的條文。若要依賴第 122（4）條，控方必須證明三點：
16.這些要求可從《刑事罪行條例》及《精神健康條例》有關的條文見到。根據《刑事罪行條例》第 117 條的釋義，精神上無行為能力的人”(mentally incapacitated person)是指
17.本案的陪審團是無需考慮受害人是否精神紊亂，原因是本案所涉及的只是受害人是否弱智人士。 18.根據《精神健康條例》第 2 條的釋義，弱智是指低於平均的一般智能，並帶有適應行為上的缺憾，而弱智人士是指弱智的人或看來屬弱智的人。關於這點，雙方確認受害人是屬於該條例釋義範圍內的弱智人士。 19.即使受害人符合第 117 條的第一項‘弱智’的要求，亦不表示她是一名精神上無行為能力的人，因為控方仍須證明她的弱智的性質或程度令她沒有能力獨立生活或沒有能力保護自己以免受他人嚴重利用。另外，即使控方能證明受害人是弱智人士而弱智的性質或程度令她沒有能力獨立生活或沒有能力保護自己免受他人嚴重利用，控方仍需證明被告人是知道或有理由懷疑受害人是這類的人士。這方面的的舉證責任亦是在控方身上。 控方的立場 20.代表答辯人的覃大律師強調控方不需要在開審陳詞披露將會依賴第 122(4) 條，因為這是一條法律條文，而主控在引用法律的條文之前是不需要向陪審團說明。他引用一名 16 歲以下的少女不能就猥褻侵犯作出有效同意的例子，見《刑事罪行條例》第 122(2) 條。 21.本庭認為一般來說，控方是不須就會引用的每一條法律條文先向陪審團披露或解釋，這是一個不切實際及沒有需要的做法。但事情是不可以一概而論的，當有關的法律條文是直接和控罪的要素有關時，控方是有需要向陪審團作出披露令他們盡早明白要處理的議題，亦令辯方有機會作出充分答辯或回應。本案審訊時，辯方律師曾向受害人盤問，指她是同意單位內的人對她作出的行為，主控不但沒有即時向法庭指出盤問和控罪無關，更在覆問時詢問受害人有沒有在被侵犯時作出反抗。這顯示主控當時根本沒有考慮引用第122(4)條。在這情況下，辯方是不可能就該條文作出回應的。 22.本庭亦認為覃律師舉出的例子是不貼切的，因為當控方證明受害人是一名少於 16 歲的人士時，第 122(2) 條已經發揮它的功能，令這名人士不能給予有效的同意，但在本案若控方只是單單證明受害人是一名弱智人士，就未能符合第 122(4) 條的全部要求，因為控方仍需要證明其他的因素才可以引用這條條文，這些因素亦是需要證據支持的。 23.一般來說，要決定一名人士是否精神上無行為能力是需要依賴醫學證供的。某種情況下，即使沒有醫學證供也不表示控方不可能證明受害人是這類人士，例如，假若雙方同意受害人是弱智人士，控方亦可以依賴其他證據去證明她的弱智程度或性質令她沒有能力獨立生活或沒有能力保護自己免受他人嚴重利用。通常這類證供可能來自受害人的父母、親人或師長。但在本案，控方沒有提供任何類似的證供，而單是依賴受害人在 5 月 26 日至 29 日在單位內的行為希望能證明第 122(4) 條適用。 24.本庭認為控方除了沒有及早披露想依賴第 122(4) 的意圖外，更沒有提供適當的證供讓陪審團去考慮這條文所引發的問題。在單位內，受害人的確作出了很多令人感到驚愕的行為，但這並不表示她是不能獨立生活或沒有能力保護自己的人士。另外，控方只提出證據來證明受害人和第一申請人曾經是同事，卻沒有提出證據來證明她或第二申請人在案發前已經知道受害人的精神狀態。本案欠缺這些和第 122(4)條極有關連的證供。 25.覃大律師指，根據R.v. Hall [1988] 86 Cr. App. R. 159 一案，控方不需要傳召專家證人去證明受害人是一名屬於精神上無行為能力的人。在該案，英國上訴法庭指出受害人是否是一名有智障的人士要由陪審團決定。 26.本庭不需要深入討論該案，因為本庭已在上文提及過有關證供的問題。本庭唯一需要指出的是在Hall一案，被告人被控的罪行是和一名智障人士發生性關係及非禮該名人士，故此陪審團是清楚了解他們所需要裁定的議題是涉及一名智障人士，而在該案，控辯雙方都有傳召醫學專家，但兩名專家都不能肯定受害人是否一名智障人士，在這情況下，法庭引導陪審團，他們可以自行裁決受害人是否這類人士的做法亦是可以理解的，但這並不表示在類似的案件中不需要傳召醫學專家證人。 27.覃大律師亦指，雖然第一申請人針對第二項控罪的答辯理由是受害人同意他們對她作出的行為，但關於第三項控罪申請人卻沒有清楚表示他們的答辯理由。 28.由於受害人未能就第三項控罪指證申請人，故此申請人沒有就這條控罪向受害人作出盤問是可以理解的，但無論如何，控方的責任是要證明受害人在沒有同意下被性侵犯或者因為她的智障問題不能給予有效的同意，在這情況下，控方所負上的責任不會因為辯方的立場而有所減低。 判決不妥 29.在本案，控方是在雙方舉證完畢之後，結案陳詞之前才向潘法官及辯方律師表示將會依賴第 122(4) 條。本庭認為這是一個不妥當的做法，對申請人亦做成不公。另外陪審團在未有充分證據下考慮第 122(4) 條所涉及的議題會令判決不穩妥及不安全。 適當的程序 30.另外，若容許控方依賴第 122(4)條，潘法官必須首先給予辯方機會去考慮是否需要就這議題重召控方證人或傳召其他辯方證人。本庭認為就算辯方律師沒有即時主動地向法庭提出這些要求，在公平審訊的大前提下，法庭是需要主動給予辯方這個機會。 31.根據案件的錄音謄本，控方是在 2003 年 7 月 28 日在控辯雙方和潘法官討論有關陪審團指引時才提出第 122(4) 條。當時雙方就條文的內容作出討論。辯方律師並沒有即時反對控方依賴這條文，但在翌日，辯方律師向潘法官作出陳詞反對控方依賴有關條文。潘法官拒絕辯方律師的要求，並裁定陪審團可以考慮第 122(4) 條，接着，辯方律師要求潘法官解散陪審團，重新審理案件，潘法官亦拒絕他們的要求。之後主控官向陪審團作出結案陳詞，在辯方律師陳詞之後，潘法官對陪審團作出指引，包括有關第 122(4) 條內容的指引。 32.本庭不認為辯方律師未在控方提出第 122(4) 條時即時反對是不妥之舉。明顯地，他們是預料不到控方會依賴這條例。當他們有充分時間考慮這議題後便立刻向潘法官提出反對。本案的辯方律師雖然均是富有經驗的大律師，作為刑事律師，他們亦應該知道第 122(4) 條及《精神健康條例》內其他和該條例有關的條文，但本庭不認同潘法官指辯方律師選擇不傳召專家證人或者向受害人盤問有關她精神狀態的決定是策略性的決定，因而裁定辯方不能在該階段反對控方引用第 122(4) 條。本庭認為這是一個本末倒置的做法：既然控方負上證明有關控罪的舉證責任，這包括受害人在法律上不能給予同意，就必須具備符合上文所說的條件才可以引用第 122(4) 條。在辯方未獲悉控方會引用第 122(4) 條前，法庭是不可以因他們沒有傳召專家證人或向受害人作出有關的盤問而裁定控方在這階段仍可依賴第 122(4) 條。 指引是否適當 33.兩名申請人亦指就有關申請人知道或有理由懷疑受害人是精神上無行為能力的人士潘法官就第 122(4) 條向陪審團所作的指引是不足夠的。既然本庭裁定沒有足夠基礎讓受害人是否屬精神上無行為能力的人士這一議題交給陪審團裁決，本庭也不需就有關指引是否適當詳細討論。在 R. v. Hudson [1965] 1 All ER 721 一案，英國上訴法庭在處理同一議題時指出：一名被告人是否知道或有理由懷疑受害人是否一名智障人士是一項涉及主觀觀念的事項，這即是說法庭必須指導陪審團去考慮被告人本身是否不知道及沒有理由去懷疑受害人是一名智障人士；但陪審是可以考慮整體證供，包括受害人的狀態、容貌、談吐等事項來裁決這議題。本庭同意有關的原則：被告人是否知道或有理由相信受害人是屬於精神上無行為能力的女子是涉及他本人主觀的觀念，但陪審團在作出有關的裁決時是需要考慮整體證供的。 總結 34.本庭批准申請及視申請為正式上訴。本庭撤銷針對兩名上訴人第三項控罪的定罪，並撤銷他們就該項控罪被判的刑罰。若控方就第三項控罪要求重審，須於本判案書日期後兩星期內作出，本庭會再作處理。
答辯人：由律政司覃民輝高級政府律師代表。 第一申請人：由郭吳陳律師事務所轉聘陳鑑全大律師代表。 第二申請人：由葉嘉棟關朗儀律師事務所轉聘姚本成大律師代表。 | ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||