譚潤良 訴 J.V. Fitness Ltd

HCLA47/2004

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

勞資審裁處上訴2004年第47號

（原本案件編號 ：勞資審裁處申索2003年第7610號）

______________________

______________________

主審法官：高等法院原訟法庭暫委法官馮驊

聆訊日期：2005年1月4日

頒下判決書日期：2005年1月7日

判 案 書

1.答辯人（申索人）在勞資審裁處審裁官席前成功申索長期服務金、有薪年假及有薪假期。上訴人已獲得許可提出上訴。

背景

2.答辯人於1996年11月4日加入上訴人公司為健身教練，於1997年10月15日補簽僱傭合約（“第一份合約”），酬金為：

(1)	由他担任私人教練的收費的50%佣金；
(2)	由他主持的健身示範，時薪77元。

3.2000年5月5日，私人教練佣金加至55%。

4.2000年8月28日，答辯人簽署簽另一份僱傭合約，（“第二份合約”），聲明自2000年7月1日起，答辯人受聘為兼職私人教練，酬金有所調整：

(1)	在公司每小時工作收取77元（該鐘時不包括個人的訓練時間）；
(2)	由他担任私人教練的收費的55%佣金；
(3)	銷售佣金（以每月數額按累進百份比計算）。

5.第二份僱傭合約取銷所有有薪假期。

6.兩份合約均沒有提及工作時間，亦禁止答辯人向會員及其他有關人士收受任何個人利益。

審裁官的裁決

7.審裁官裁定答辯人自始至終屬連續性僱傭，每週工作（包括無報酬工作）不少於18小時；而答辯人在簽定2000年8月28日的第二份合約時，並沒有終止自1996年11月起的僱傭；而他亦沒有由2000年7月1日起變成獨立的訂約者。

8.審裁官的理由如下：

(1)	審裁官認為答辯人的報酬雖然只按健身課程佣金及有償的工時計算，但答辯人需要長時間留在會所，其間亦有向在場會員提供非報酬式的協助及輔導。只要答辯人身穿教練制服，便不會被阻止在非課程時間留在會所。審裁官不接納上訴人以答辯人的實際課程及示範的報酬紀錄所計算的工作時間。審裁官裁定答辯人在紀錄以外的時間亦有在場作無報酬的服務，認為這些時段亦應算為工時。審裁官信納答辯人自由1996年起每週工作不少於18小時。
(2)	審裁官認為雖然答辯人自2000年7月由全職教練轉為兼職教練，但實際上他所處理的工作，不論在性質上或工作時間上均沒有不同，只是僱主一方將員工身份改變及分類為全職或兼職。

上訴理由

9.上訴許可聆訊於原訟庭朱芬齡法官席前以英語進行，雙方同意許可所訂明的上訴理由如下：

(1)	審裁官在根據《僱傭條例》(第57章) 附表1來裁斷連續性僱傭所需的每週工作時間時，計算了答辯人並非在僱傭合約協定下的工作(包括例如答辯人推銷他自己的健身服務及等候缺席的客人的時間)，而答辯人從未在合約上或其他情況下被要求從事該等活動，亦未從而獲得報酬，是犯了法律上的錯誤。
(2)	審裁官裁定自2000年7月1日起，當答辯人由全職轉為兼職時，答辯人的合約沒有實質上的改變（包括就答辯人在合約上所需履行的工作），從而將之考慮以裁定答辯人與上訴人之間存在連續性僱傭，是犯了法律上的錯誤。

10.根據《僱傭條例》附表1就連續性僱傭的規定：

“	2.	在符合以下條文的規定下，不論何時，凡僱員在緊接該時間前，根據僱傭合約受僱4個星期或以上者，須當作在該段期間內是連續受僱。
	3.	(1)	就第2段而言，除非僱員在一個星期內工作18小時或以上，否則該星期不計算在內；在決定僱員曾否在某一個小時工作時，第(2)節的條文便須適用。
		(2)	如僱員在任何一個小時，不論整小時或其部分─
			(a)	因疾病或損傷而無能力工作(但如無能力工作超過48小時，須有註冊醫生或註冊牙醫簽發的醫生證明書作為佐證)；或(由1995年第5號第11條修訂)
			(b)	在因法律規定、雙方的安排，或因行業、業務或經營的習慣而被視為仍繼續受僱主為任何目的而僱用的情況下缺勤，
				則除按第4段所規定外，該小時須計作為該僱員曾經工作的小時。	”

11.第4段涉及罷工及閉廠，與案無關。

12.代表上訴人的梁大律師指在原審時，各方並無考究第一份合約的工時是否乎合連續性僱傭的定義。在現階段，梁大律師對第一份合約屬連續性僱傭並無爭議。

13.梁大律師的主要論據為：

(1)	《僱傭條例》附表1未有介定“工作”是否包括無報酬的工作，情況視乎有關合約條款及案情而定。
(2)	審裁官裁定自第二份合約生效後，答辯人的工作時間是包括無報酬的活動，是忽略了第二份合約所定“在公司每小時工作收取77元”的條款。
(3)	審裁官裁定自第二份合約生效後，答辯人的工作性質及工作時間在實質上沒有改變，維持每周不少於18小時，是超乎合理的事實裁斷。
(4)	實質上，第二份合約取銷了第一份合約的連續性僱傭。

14.梁大律師指自第二份合約生效起，答辯人由全職轉為兼職。與此同時，上訴人聘請了全職教練，推廣工作落在全職教練身上。上訴人既然聘請了全職教練，兼職教練工作量必然有所減少。

15.第二份合約給予答辯人極大的彈性與主動性，上班與否，教與不教，推不推銷，悉隨尊便，全無合約的責任。他不受任何銷售指標約朿，並不如審裁官指他實質上仍受到壓力。

16.第二份合約訂明當答辯人在公司工作，就有77元的時薪。換而言之，他得不到77元的時薪，就等於沒有工作。即使答辯人在埸內推銷其私人教練服務，那是無報酬的。因此，就第二份合約而言，那不算工作。答辯人從未就推銷服務要求支取時薪，正好說明他深明此義。因此，第二份合約令到答辯人的工作實質有變。否則，兼職就變得亳無意義。

上訴考慮

17.上訴人的業務除了提供健身室供顧客練習外，亦包括提供私人教練服務。答辯人除了身為教練外，亦負責推銷私人教練課程。

18.所謂私人教練，只是就顧客而言，收益並不全屬於答辯人個人的，因為上訴人佔50%的收益。所以，上訴人在上訴理由（1）中指答辯人推銷自己的健身服務，並不正確。實際上，答辯人是推銷上訴人的健身課程。試問，保險紀經在推銷保險合約，是否正在替保險公司工作？

19.至於傭金，那只不過是報酬的計算方式，並不決定答辯人是否正在工作。又如保險經紀經過一天苦幹，但未有簽得保單，沒有傭金，那他又是否沒有工作？

20.梁大律師指有否收取77元之時薪就是斷定工時的準則，本席並不同意。即使雙方約定推銷是無償的，亦不能抹剎推銷本身就是工作。第二份合約雖然沒有訂明銷售指標以約朿答辯人，重要的是，第二份合約容許答辯人在健身室埸內推銷健身課程，即是容許答辯人工作。

21.至於等候時間一點，任何工作都有等候的時刻。人非機械，斷不會分秒不停。況且，答辯人一旦在埸，身穿制服，那表示他準備隨時提供服務。試問若教練都不在埸候教，則健身室空空如也，顧客又有何感受？

22.梁大律師指既有全職教練，兼職教練工作定必減少。但是在商言商，上訴人又非有固定的營業額，即使人手多了，所謂高處未算高，收益當然越多越好。

23.至於第二份合約是否取銷了第一份合約的連續性僱傭，審裁官裁定那只是合約條款的稍作修改，兩者實質沒有不同。審裁官指在簽署第二份合約時，雙方沒有計算清楚答辯人在第一份合約下之一地法定利益，以支持其結論，本席認為絕對合理。

24.取銷僱傭合約及年資事關重大，雙方共識至為重要，但証據並非如此。雖說由全職改為兼職，但實質運作模式相同。綜觀一切，包括酬金條款的改變，第二份合約根本不能有此效果。這必然是審裁官考慮之內。梁大律師反指合約既訂明全職改為兼職 ，則實質運作無法相同，是本末倒置，掩耳盜鈴。

25.梁大律師亦指審裁官錯誤地裁定答辯人受到壓力，要推銷課程。其實壓力一點對於答辯人有否工作，並非關鍵。但無論如何，第二份合約訂明答辯人需要參加銷售比賽，這對有責任心的員工必有一定壓力。審裁官指答辯人雖然不受銷售指標約朿，仍受到壓力，是合理的裁斷。

26.審裁官指即使答辯人並非每週工作不少於18小時，仍可引用案例Wong Man Kwan（譯名黃萬鈞）& others v. Chun Shing Holdings Limited, HCLA 29/2002（林文瀚法官主審）, 以季節或週期性散工的整體合約以乎合《僱傭條例》附表1第3(2)(b) 段的雙方安排下缺勤的括免。基於本席同意審裁官對工時的裁斷，此點可以不理，按下不表。

結論

27.總括來説：

(1)	雖然第二份合約沒有約定答辯人需要推銷私人教練課程，但上訴人容許答辯人在場作推銷或招徠；
(2)	審裁官裁定答辯人身穿制服在場作無償的示範或推銷是屬於工作一部分是沒有錯誤的；
(3)	第二份合約在法律上和事實上都沒有取消第一份合約的連續性僱傭，而審裁官裁定第二份合約實質上與第一份合約相同必然會有此結論；
(4)	審裁官裁定第二份合約屬連續性僱傭是沒有錯誤的。

28.基於上述理由，本席裁定兩個上訴理由均不成立，上訴駁回。

被告人(上訴人)：由安理國際律師事務所委託梁俊文大律師代表

答辯人(申索人)：無律師代表，親自出庭