香港特別行政區 訴 溫永強

HCMA851/2004

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2004年第851號

（原觀塘裁判法院案件2004年第5875號）

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主審法官：高等法院原訟法庭暫委法官張慧玲

聆訊日期：2005年1月20日

裁決日期：2005年2月3日

判 案 書

前言

1.上訴人溫永強經審訊後，被裁判官裁定兩項「猥褻侵犯罪」罪名成立，違反香港法例第200章《刑事罪行條例》第122(1)條，被判處監禁四個月。上訴人就罪名不服上訴，要求推翻定罪。

控方案情

2.控方案情，簡而言之，是上訴人在2004年4月16日兩度猥褻侵犯他家中的印尼藉傭工(即控方第一證人)。當時上訴人的妻子正在醫院留醫。原本和控方第一證人同房而睡的的女兒，當時在主人房睡覺。

3.事發當晚，控方第一證人大概在10：30左右上床睡覺。後來她像在夢中被某些東西接觸到她的嘴唇，接著感到她的陰部疼痛。於是她睜開眼睛，看見上訴人在她的床上。當時上訴人的姿勢像是踎或坐。接著上訴人吻控方第一證人和抱著她。她當時感覺陰部疼痛的原因是上訴人的手指在她的陰道內。上訴人還向控方第一證人說：「我要妳，我要妳。」控方第一證人即時用手推開上訴人，並說他「痴線」。上訴人於是離開，同時說他會去拿「Condom」；結果他沒有回來。控方第一證人立刻鎖上門，一直到天明都沒有睡覺。這是第一次遭侵犯的過程。

4.第二次的侵犯是在翌日早上。控方第一證人聲稱她在6:30起床，正在廚房洗杯。上訴人進入廚房，突然從後擁抱她，雙手搭過她的肩膊放在她的胸部上面，同時說他需要她。他亦嘗試拉低控方第一證人的褲子。控方第一證人立即轉身走出廚房。當時她見到上訴人拿出他的陽具把玩。於是她走進她的房間並關上門。其後，上訴人便帶同女兒離開住所。

5.控方第一證人從另一名印尼女傭得到黃志榮(控方第二證人)的電話號碼。控方第二證人與他人成立了一個自願機構，幫助有需要的印尼藉傭工。控方第一證人向控方第二證人作出投訴，並告知他兩次受侵犯事件。控方第二證人指她當時情緒非常激動及哭泣。後來控方第一證人到來警署報案。其後她便再沒有回到上訴人的住所。

辯方案情

6.辯方案情基本上是指控方第一證人虛構事件。辯方指在2004年2月4日開始，控方第一證人曾經有五次願以300元現金代價作為報酬而讓上訴人撫摸和吻她；而每次都是控方第一證人向上訴人作出這要求，說她需要錢買東西。

7.上訴人的妻子在4月初已經通知控方第一證人在8月約滿時不會與控方第一證人續約。上訴人指稱在4月15日的晚上，他正在看電視。控方第一證人走到他跟前，突然「扯高」她的上衣，將她赤裸的乳房推向上訴人；同時着上訴人親要求上訴人給予她5,000元，同時要和她續約。上訴人告訴她那是不可能的吻她的乳房。上訴人照她的意思做，為時約10秒。控方第一證人便。控方第一證人便返回她自己的房間。

8.第二天早上，在廚房內，控方第一證人捉住上訴人的手，將他的手擺放在控方第一證人的胸部，同時再要求上訴人給予她5,000元和續約。上訴人着控方第一證人不要再向他索取金錢，同時亦稱續約的事並不是由他決定。他隨即便離開了住所。

上訴理據

9.代表上訴人的姚本成大律師提出的上訴理據，基本上是指裁判官的裁決不安全及不穩妥。姚大律師聲稱裁判官的裁決是建基於他完全接納控方第一證人的證供，但控方第一證人的證供卻令人難以置信。

10.姚大律師指出案情各項疑點來支持他的論點，其中包括控方第一證人當時身處的上格床的環境非常局限，上訴人有沒有可能在控方第一證人完全不察覺的情況下，靜悄悄地爬上了她的床，直至她感覺到下體疼痛才知道是被上訴人非禮呢？

11.姚大律師亦指出，控方第一證人指被非禮後，不知道怎樣報警，她亦沒有離開上訴人的住所，反而是繼續留宿；直至第二天早上是如常工作，在廚房見到上訴人出現時亦沒有刻意迴避，繼續她的洗杯工作。姚大律師指稱這全不是合理反應。

12.姚大律師的陳詞還提及很多其他事項，譬如有關受害人的工資、她和上訴人妻子關於僱傭合約之間的爭拗等等。

13.在姚大律師所提出的陳詞中，本席最關注的是有關DNA方面的證供。關於這方面的證供，裁判官的判詞如下(上訴宗卷第16頁)：

“12. The prosecution produced Exhibit P3, which is the statement of a forensic scientist that shows the results of DNA testing.  What was tested and the chain of evidence are set out in the agreed facts and Exhibit P3.  The results were that, on her left breast, there was inconclusive DNA found, other than her own.  On her right breast, there was strong evidence to support the defendant’s DNA being present.  DNA examination is not mentioned in relation to her bra, her underpants and her bed sheets.  However, in paragraph 5 of page 3 of this statement, there was an examination on these items for semen, but none was detected.

13. Defence submitted that the DNA found on her right breast was consistent to the defendant kissing her breast the night before, on the 15^th April, which was a consensual act.  Moreover, according to PW1’s own evidence there was no direct hand or mouth contact with her breast by the defendant.  Even though that was her evidence, it obviously means as far as she was aware.  The first assault started before she woke up.

14. The Defence submitted that the DNA evidence supported the defendant’s version of events, and his version can be the only explanation.  I did not agree.  I found the DNA evidence neither supported the defendant’s version and proved innocence conclusively, nor did it prove an assault by the defendant conclusively.  The DNA found on her right breast was a fact.  Possibly, the defendant’s version was the truth or, possibly, there was contact and DNA left upon her right breast during the first assault and before PW1 woke up.  Meaning without her knowledge.  My finding of the DNA evidence, therefore, is that it does not conclude guilt or prove innocence.  It is neither here nor there.”(本席加以強調)[1]註釋

14.姚大律師指控方第一人沒有指出她的衣服曾被干擾。她說她當晚穿了內褲、胸圍和短袖長褲的睡衣。她感到陰部痛及感覺上訴人吻她的嘴唇。在被盤問時，控方第一證人很清晰的說上訴人並沒有弄開她的胸圍。至於翌日早上的事件，控方第一證人說上訴人從她的背後隔著衣服攬她。控方第一證人的證供從沒有指出她的內衣及胸圍曾被干擾。若控方第一證人的證供真確，上訴人便沒有可能與她的乳房有直接接觸，導致上訴人留下他的DNA在她的右胸上。姚大律師指唯一的合理解釋是有關的DNA是上訴人在得到控方第一證人同意下，在廳中親吻受害人乳房時留下的。這也支持上訴人的案情及質疑控方第證人證供的可信性。

15.姚大律指裁判官認為上訴人的DNA可能是在受害人未醒前，在受害人不知情的情況下由上訴人留下，這是裁判官在沒有證供支持下的揣測。裁判官此裁決是犯了法理上的錯誤，因推論只可以建立於實質證供。

裁定

16.根據證物P3，法證專家邱先生的證供聲稱，由控方第一證人的乳房所得的兩個棉花拭子，經檢查後，發覺並沒有精液；但有一輕微顯示，是可能有唾物質(salivary material)在這兩個拭子上，所以便進行了DNA測試。測試結果顯示在控方第一證人右乳房上所找到的混合物(mixture)，很可能是來自控方第一證人及提供編號AA13390A口腔拭子的人。不爭議的是該人是上訴人。

17.上訴人的證供指控方第一證人曾經露出乳房，要求上訴人親吻她的乳房，而上訴人亦照控方第一證人的意思做，為時約十多秒。

18.裁判官在作出裁斷時，認同上訴人所述是一個可能性。但裁判官所提及的另一可能性，確是沒有事實根據去支持的。控方第一證人只是說她穿上了短袖和長褲睡衣，亦有戴上胸圍。究竟上衣是開鈕的抑或是沒有鈕扣？上訴人在什麼情況下會與控方第一證人的乳房有「肌膚接觸」而控方第一證人是完全不知情呢？

19.上訴人當時的代表大律師曾經多次向控方第一證人作出盤問查詢，上訴人有否撫摸她的胸部 — 即使是隔著衫來撫摸她的胸部。起初第一證人的證供有些含糊，但通過翻譯後，她最終說出除了感覺到嘴唇有人吻她和上訴人已經將他的手指放入她的陰道內，令她感到疼痛外，她沒有覺得上訴人對她作出任何撫摸。

20.裁判官亦明言基本上這是一「單對單」情況，即控方第一證人的說法和上訴人的說法完全不同，各有版本。DNA的檢驗結果在本案是強而有力的獨立證供。根據控方第一證人的證供，以她所知和她所形容的情況，上訴人從沒有與她的乳房有「肌膚接觸」。上訴人唯一觸及她的胸部是在廚房內，並且是隔著衣服的。

21.本席同意姚大律師的論點。裁判官就上訴人的DNA可能是在控方第一證人不知情的情況下與她有肌膚接觸留下，這一點是沒有根據的揣測，不是一個合理推論。裁判官在考慮上訴人的案情時，並沒有給予DNA證供適當的考慮 — 尤其上訴人是沒有刑事記錄的人。

22.證供顯示，上訴人的妻子已經通知了控方第一證人，在約滿後不打算與她續約。事實亦顯示了控方第一證人就僱傭問題在勞資審裁處向上訴人的妻子作出索償。雖然控方第一證人否認她是因為僱傭問題而揑造猥褻侵犯事件誣揑上訴人，而裁判官亦就這一點作出裁斷，但在考慮了裁判官裁定控方第一證人沒有動機誣揑上訴人，接納控方第一證人的證言時，裁判官並沒有適當處理此獨立DNA證供。本席裁定定罪不穩妥。上訴得直。定罪撤銷，刑罰擱置。

控方：由律政司譚思樂高級政府律師代表香港特別行政區

辯方：由李黃林律師行委託姚本成及陳偉明大律師代表被告人

[1] 註釋：本案以中文審訊，辯方律師以英語作結案陳詞，裁判官是用英語撰寫裁斷陳述書。