香港特別行政區 訴 何如海

HCMA 1200/2004

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

判罪上訴

案件編號：高院裁判法院上訴案件2004年第1200號

（原北九龍裁判法院案件2004年第5248號）

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主審法官：高等法院原訟法庭暫委法官杜溎峰

聆訊日期：2005年2月25日及2005年3月1日

判案日期：2005年3月1日

判案書

背景

1.上訴人被控一項猥褻侵犯罪，違反香港法例第200章《刑事罪行條例》第122(1)條。於2004年10月26日，經審訊後，原審裁判官游德康裁定他罪名成立。上訴人不服被判罪而提出上訴。

案情

2.以下是原審裁判官所裁定的事實。於2004年6月17日晚上約9時15分，何女士與男友陳先生在九龍旺角西洋菜街百老匯戲院大堂準備入場觀看電影。陳先生在前行；而何女士則跟隨在後，兩人相隔約30多呎。何女士當時身穿牛仔布料短裙及5吋高跟鞋。連鞋計算在内；何女士身高約5呎8吋多。當她行至戲院大堂入口處時，上訴人從她的左前方迎面而來。當時大堂入口處的人不多；何女士身旁也没有其他人。上訴人相對何女士的身高較矮小。當何女士與上訴人互相擦身而過的一刻，何女士感覺到上訴人把左手伸入她的裙底内，用手指隔過她的内褲觸摸她的下體及大腿内側。何女士隨即轉身以右手拍打已經越過了的上訴人的胳膊。當上訴人轉頭回望時，何女士即掌摑他的臉數次並高聲質問上訴人為甚麽 「非禮」她。上訴人没有回應。陳先生聽到何女士的呼叫聲即上前查究。當獲悉何女士遭上訴人非禮即揮拳毆打上訴人，但没有擊中上訴人。上訴人跋足逃跑；三人便展開追逐。當陳先生截獲上訴人時即揮拳襲擊上訴人的左眼部位，直至被巡邏的便衣警員所喝止。

3.上訴人選擇作供自辯。他没有任何刑事記錄。他稱案發時他單獨到百老匯戲院擬觀看電影。他找不到合意的電影觀看便決定離開戲院。當時大堂聚集了很多人。正當他踏下馬路時，何女士突然用力拍打他的右背。他回頭望，便遭何女士掌摑並誣告他「非禮」。他頓感愕然，但來不及回應便繼而遭陳先生毆打。他覺得害怕及生命受到威脅，所以掉頭逃跑直至遇上便衣巡邏警員為止。

上訴理由〔一〕：原審裁判官引用 Turnbull 指引時模棱兩可

4.張大律師指原審裁判官在考慮Turnbull案例是否適用於本案時舉棋不定，而在模棱兩可的情况下跟從該指引，然後裁定上訴人有罪。他指這審訊態度不能彰現公義。雖然原審裁判官在他的口頭判詞説明他不肯定Turnbull的指引是否適用於本案，但基於要保障上訴人的利益，他亦提醒自已有關的指引。從原審裁判官的口頭判詞可見，他用了不少時間對案情每一環節，從涉案戲院大堂、侵犯發生之前後及當事人追逐等事情詳加分析。原審裁判官所裁定的事實為案發時何女士身邊没有其他人而當上訴人從她身旁擦身而過時她感到遭侵犯，她轉身掌摑上訴人，繼而與陳先生追逐上訴人直至警員到場為止。上訴人對於遭何女士掌摑及追逐等的證供並無爭議。所以本案中並不存在證人觀察侵犯者與事後辨認疑犯，即當時遭掌摑及被拘捕的上訴人的身份問題，而是法庭可否從上述的基本事實作唯一合理的推斷上訴人是該名侵犯者。所以本席認為Turnbull案例並不適用於本案。原審裁判官過份謹慎的態度没有致使現公義不能彰於人前。

5.張大律師又指何女士在作供時曾一度表露她不肯定上訴人是施襲者。經小心閲讀張大律師所引述的審訊騰本後，本席察覺何女士以反問方式回應辯護律師的盤問而不是她不肯定上訴人是施襲者。其後原審裁判官亦再三從何女士的證供獲得確認。原審裁判官信納何女士的證供也是原審裁判官的事實裁定。本席不同意張大律師的爭議。本席裁定這上訴理由不能成立。

上訴理由〔二〕：原審裁判官没有即場把何女士與上訴人的身高作比較

6.張大律師指原審裁判官没有即場把何女士與上訴人的身高作比較，而主動從何女士的相片去評估上訴人可否在無需掀起何女士的緊身裙而觸摸她的下體，張大律認為這裁斷於法理上有欠妥善。他又指原審裁判官没有考慮何女士指稱上訴人在大庭廣眾在無需掀起她的裙予以非禮的潛在可信性。本席認為在審訉時，原審裁判官可把他在庭内聽取證人的證供與他目睹的事實結合一起再作分析和判斷。最常見的是證人的舉止神態。原審裁判官利用在法庭内觀察到何女士與上訴人的相對高度而作事實裁定並無不妥。此外，在審訉時上訴人没有爭議何女士所穿高跟鞋的高度，而辯護律師在結案陳詞中亦就雙方的高度作出數字上的比較作辯護。原審裁判官因應辯護律師提出這論點而作比較既非主動引用亦無不妥。只要有事實支持，哪一方主動提出並不重要。本席裁定這上訴理由不能成立。

上訴理由〔三〕：原審時辯護律師嚴重不稱職

7.上訴人的主要上訴理由是原審時代表他的辯護律師嚴重不稱職。本上訴案代表上訴人的張大律師指原審時控方已向當時代表上訴人的辯護律師提供了警員52197的證人供詞，根據這份證人供詞，警員52197從另一名在場調查的女警員56875獲悉何女士曾對該女警員投訴上訴人以右手侵犯她。雖然控方在案情摘要内没有把女警員56875列為控方證人，原審時控方亦已把該女警員的證人供詞給予代表上訴人的辯護律師，而當時亦没有任何事實反映該女警員不可以被傳召出庭作供。張大律師指在這情况下代表上訴人的辯護律師不傳召女警員56875，而選擇透過警員52197覆述該女警員的證供以質疑何女士的可信性與她的證供的可靠性是明顯的嚴重錯誤。

8.以辯護律師嚴重不稱職為上訴理由是十分罕見的，而這上訴理由亦只會在極罕有的情况下被上訴法庭接納。按照現行的上訴基制，上訴並非重審；上訴法庭不會重新考慮原審時的辯護策略是否正確或恰當。即使事後上訴法庭認為原審時辯護律師採用的策略並非最佳的選擇；甚至是錯誤的選擇，亦非構成推翻定罪的基礎。上訴法庭必須考慮辯護律師嚴重不稱職對被告人的抗辯所帶來的影響。若辯護律師嚴重不稱職致使上訴人没有得到法律所保障的公平審訊，而引致上訴人被定罪，則屬司法不公。上訴法庭定不會坐視不理：見Chong Ching Yuen and HKSAR [2004] 2 HKLRD 681。

9.在本案中，何女士遭非禮是不可置疑的事實。本案的關鍵是侵犯者的身份。在這重要的爭議點，控辯雙方各依靠一名證人，即分別為何女士和上訴人。所以何女士證供的可靠性是抗辯的重要爭議點。何女士的證供與她早前向女警員所作的投訴有分歧。這分歧必然在某程度可以影響到原審裁判官對何女士證供可靠性的評估；此外亦對上訴人的案情有助。若侵犯者以右手侵犯何女士，他應從何女士的右前方而過，而不是如她在作供時所稱從她的左方迎面而來。她的證供與早前投訴的分歧可以影響原審裁判官對何女士證供可靠性的評估。這可能影響原審裁判官考慮案發時戲院大堂是否擠迫的裁斷。這分歧亦可為控方案情構成合理疑點。何女士可能遭從她右邊而來的人侵犯，但她卻誤以為侵犯者是剛從她左邊擦過的上訴人而掌摑他。

10.控方未能就侵犯者的身份提供任何佐證。何女士亦没有目睹上訴人用手向她侵犯。辯護律師應把任何能令控方案情有存疑的爭議點毫無保留和直接地表達出來。任何一位合理及稱職的辯護律師必然會就這分歧向何女士盤問。若何女士承認她曾投訴上訴人以右手侵犯她，辯護律師有大量空間作進一步盤問以質疑她的可信性。若何女士否認或如在本案中說她記不起，辯護律師應直接了當地把這分歧向何女士指出，以讓原審裁判官觀察她的回應與舉止神態及傳召女警員56875作證以推翻何女士的可信性。

11.在本案中，控方已公平地向辯護律師提供了該女警員與警員52197的證人供詞。辯護律師完全知悉何女士的證供與早前投訴的有分歧；但在盤問時他卻不把這分歧向何女士指出，亦不傳召女警員56875出庭作證。辯護律師卻選擇傳召警員52197作證，而透過迂回曲折的盤問以傳聞證供把這分歧帶出。原審裁判官亦已清晰地向辯護律師指出這證供屬傳聞證供。可是，辯護律師不予理會。本席認為辯護律師的造法不合符一名合理及稱職律師的標準。本席裁定他在原審辯護上訴人時嚴重不稱職。

12.本席另一個考慮的問題是上訴人的辯護律師嚴重不稱職對上訴人在原審抗辯時所帶來的影響。在考慮這影響時，本席不可假定若辯護律師没有嚴重不稱職，而衡量上訴人獲脱罪的可能性或把自已代入原審裁判官的位置而考慮原審裁判官會否把上訴人入罪。本席須考慮的影響是辯護律師嚴重不稱職有没有致使上訴人在一個公平審訊中失去一個脱罪的機會。若然有的話，不管這機會的成敗，他的定罪便屬不穩妥而必須被擱置。原審裁判官在他的裁斷陳述書内完全没有提及這分歧；但當他把上訴人定罪時，他説他信納警員52197有關該名女警員向他覆述何女士的投訴的證供，但至於該投訴内容確實與否，他「拒絕畀任何比重」。很明顯，當原審裁判官評估何女士的可信性及她的證供的可靠性時，他没有考慮到何女士的證供與她早前向女警員56875所作投訴的分歧。他没有機會給予何女士的證供與上訴人的證供較為平衡的評估。本席認為上訴人確實在一個公平審訊中失去一個脱罪的機會。他的定罪屬不穩妥。因此，本席裁定他的上訴得直而把他的定罪擱置。

重審

13.上訴人所被檢控的控罪是一項嚴重的控罪，而所涉及案情十分嚴重。他被指在公衆塲所，隔過受害人的裙觸摸她的下體。他獲本席判上訴得直全是基於技術上的因素。這是由於他原審時的辯護律師嚴重不稱職所致，而不是涉及任何控方所導致的因素或原審裁判官犯上法律上的錯誤。他不可以因辯護律師的嚴重不稱職而被獲免起訴。鑑於控罪及案情的嚴重性及基於公衆利益的考慮，本席把這個案交回九龍城裁判法院交由另一位裁判官重審。

結論

14.總結上述理由，本席裁定上訴人判罪上訴得直，並把原審裁判官的定罪擱置。基於公衆利益的考慮，本席把這個案交回九龍城裁判法院交由另一位裁判官重審。

由律政司政府律師程慧明代表香港特別行政區政府

由翁静晶、麥健成律師事務所轉聘張民輝大律師代表上訴人