香港特別行政區政府 訴 余嘉俊

HCMA 617/2005

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

案件編號：裁判法院上訴案件2005年第617號

（原觀塘裁判法院案件2005年第2169號）

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主審法官：高等法院原訟法庭暫委法官杜麗冰

聆訊日期：2005年10月4日

裁判日期：2005年10月4日

判案書

1.上訴人在裁判法院承認一項欺詐罪，被判入獄4個月。現上訴人不服刑罰，提出上訴。

2.在裁判決法官的判刑理由書裡，已清楚列明此案的詳情，本席稍為約略述出。

3.在1999年，上訴人在恒生銀行開了一個戶口，在開戶口後，並獲銀行發給上訴人一張自動櫃員機卡。在發出該卡時，銀行已告知上訴人此自動櫃員機卡只可以由他一人使用，不可以轉讓予其他人。

4.2003年9月15日，上訴人接到他一個朋友肥仔的來電，他表示有人想向上訴人借用他的自動櫃員機卡，這位人士亦會給予上訴人港幣1,500元作為報酬。雖然上訴人當時感到懷疑，但他還是答應了。

5.在9月16日，上訴人把他的自動櫃員機卡交給肥仔的朋友。上訴人在交出他的自動櫃員機卡前，他亦有到銀行提取他在戶口中的存款。

6.在9月18日下午，控方第一証人是一位七十一歲的女士，她接到了一個來電，來電是位男士並稱呼她為“媽咪”，並表示他急需要錢，要求控方第一証人把港幣50,000元存入一個戶口，而此戶口則是屬於上訴人的。當控方第一証人把錢存入後，她不久便發現自己被欺騙了，因此採取行動報警，亦通知銀行凍結上訴人的戶口。

7.上訴人在被捕後，承認把自己的提款卡借給肥仔的一位朋友，而當他被通知說他的提款卡被銀行扣留後，上訴人說他立即向恒生銀行報失。

8.在量刑時，裁判法官不但考慮了本案的事實，亦考慮了上訴人的背景；裁判法官亦知道上訴人過往並沒有任何定罪記錄；而裁判法官亦有索取勞教中心報告書，所以裁判法官很清楚上訴人的背景。勞教中心報告書亦提及上訴人的過往的工作記錄只屬一般。

9.有關本案延誤的問題，裁判法官在他的量刑理據書裡亦有提及，在上訴中卷第14段，裁判法官考慮了此因素，指本案的上訴人在2003年10月7日被捕，卻到2005年3月24日才首次上法庭。裁判法官亦考慮到，辯方沒有提及上訴人因為這延誤，而受到不必要的損害，或令到他在等候其間精神大受困擾。根據當時上訴人的勞教中心報告，他亦沒有向懲教署的人員表示過這種情況。但在這情況下，裁判法官在量刑時指出，表面上此案是發生了不必要的延誤，所以酌量地減輕了上訴人的刑罰。

10.裁判法官已經適當地考慮給予上訴人一個減刑的因素。裁判法官在參考其他案件因素後，認為本案的情節嚴重，所以選擇具有阻嚇性的刑罰方式是必要的。裁判法官考慮了適當的案例及勞教中心的報告書後，認為判上訴人入獄4個月是一個適當的刑罰。

11.在上訴聆訊時，代表上訴人的大律師替上訴人提出以下三個上訴理由。

12.第一點上訴理由是：因為上訴人過往並沒有案底、對本案的欺騙手法毫不知情，所以裁判法官不應判處阻嚇性的刑罰。

13.究竟上訴人知情與否，在案情的撮要裡，可以知道上訴人承認他曾經有懷疑。正如盧大律師指出，他自己亦先行把自己戶口中的存款悉數提取，這顯示上訴人心中明白他的戶口將會被人利用；雖然上訴人不知道案件詳細情形，但可顯示出上訴人是本騙案的幫兇。雖然法庭指引一般情況來說，判一個沒有案底的被告人，阻嚇性的刑罰並不適用。但上訴庭亦多次提及，要視乎每件案件的嚴重性來決定。在Sentencing in Hong Kong, Cross and Cheung一書也有提及到一宗案件HKSAR v. Takedar [1998] 1, HKLRD 931裡，上訴庭清楚說明：

“A deterrent sentence may be in personam or in rem. Normally if the circumstances that pertain to an offender are such that the court is of the opinion that it must be brought home to him that he is not to commit such offences again, for example, a repeat offender, a deterrent sentence in personam is proper. Where an offence, inter alia, is so prevalent or so serious within its class, and the court is of the opinion that those of like minds are to be strongly discouraged from committing the same or similar offences, then, a deterrent sentence in rem is called for. In this case, I am totally satisfied that a deterrent sentence both in personam and in rem are justified. The court must discharge its duty and bring home loudly and clearly to the appellant and the public that such or similar behaviour will not be tolerated and that those who do transgress will be dealt with severely and without mercy.

14.在每宗案件的個別情況下，法庭不一定不可以判處初犯者阻嚇性的刑罰。在這方面，裁判法官亦有清楚說明，他認為本案的情節嚴重，所以判處上訴人阻嚇性的刑罰。而本席亦考慮過本案的案情，認為裁判法官並沒有出錯。本席曾參考盧大律師所呈交的案件，Attorney General v Wai Yan-shun [1991] 2 HKLR 209，在此案件中，上訴庭指出：

“…… stemming from the prevalence of this type of offence and the difficulty in its detection. We consider the main sentencing element to be one of deterrence, that is deterrence not only of the offender, but to others of a like mind. Involved in that is prevention”

15.所以，本席認為以上的說話亦適用於本案。上訴人被判處有阻嚇性的刑罰是適當的。上訴人的大律師亦投訴，上訴人並不知道他的戶口會被用來作詐騙行為，而他並沒有參與案件。因此裁判法官以上訴人行為間接令第一證人損失一萬元為理由而判以即時入獄4個月。正如盧大律師指出，上訴人是本案的幫兇，因為上訴人的行為，而間接令第一證人損失金錢，所以裁判法官有權在量刑時考慮此點。

16.上訴人大律師的第三個上訴理由指，他的當事人並沒有刑事記錄、亦坦白承認了控罪、所收的酬勞不多；而且，本案亦延誤了一段時間，綜合以上理由，裁判法官不應該判處上訴人即時監禁。

17.在這方面，本席亦已指出，裁判法官已經考慮了各項因素，及有關於延誤的方面，認為這是一項減刑的因素，而輕判了上訴人。

18.上訴並不是重審或重判，本席須持原則觀察裁判法官所判處的刑期是否明顯過重或嚴苛及在量刑時，有否考慮錯誤，或忽略考慮重點。本席認為裁判法官在量刑時沒有出錯，而刑罰雖然是重，但本席不認為是明顯過重。

19.在這情況下，本席認為沒有足夠的理由推翻裁判法官這項刑罰，因此上訴被駁回，維持原判。

答辯人：由律政司盧淑玲大律師代表香港特別行政區政府

上訴人：由法律援助署委派陳銚明大律師代表