胡錦明 訴 弘達儲運船務有限公司

HCLA 30/2005

香港特別行政區

高等法院

原訟法庭

高院勞資審裁處上訴案件2005年第30號

(原本案件編號：勞資審裁處申索2004年第6671號)

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主審法官 ： 高等法院原訟法庭暫委法官杜溎峰

聆訊日期 ： 2005年9月30日

判案書日期 ： 2005年9月30日

判案書

背景

1.這是一宗勞資審裁處上訴案件。上訴人(原案的申索人)是答辯人(原案的被告人)所僱用的貨櫃車司機。上訴人於1996年12月5日起受答辯人僱用，而於2004年9月7日被即時解僱。他入稟勞資審裁處向答辯人索償解僱代通知金、遣散費或長期服務金、有薪年假及有薪法定假日的工資等。在原審時，他只追討在解僱時前六年應有的有薪年假及有薪法定假日的工資而撤銷其他各項的索償。原審暫委審裁官裁定他的索償敗訴，他就該裁定提出上訴。

2.上訴人的工資除每月底薪3,000元外，他亦可賺取按照運送貨櫃數量計算的額外佣金。上訴人每月自行填報出勤日期及所運送貨櫃數量的記錄(證物D-15)給予答辯人核實及計算佣金。雙方對證物D-15的正確性沒有爭議。證物D-15顯示上訴人在每個月內均有些沒有工作的日子。上訴人聲稱該些日子不是他本人要求休年假的日子，而是答辯人在該些日子未能安排工作給他。所以他追討在解僱時前六年應享的有薪年假的假日及工資。他不爭議已獲發放有薪法定假日的休假及按底薪計算的假日工資，但他聲稱沒有獲發放在休假日應可賺取的佣金， 所以他亦同時追討在解僱時前六年有薪法定假日的工資餘額。答辯人解釋該些沒有工作的日子是包括有薪法定假日及上訴人要求休年假的假期；其餘的日子確實是答辯人沒有安排上訴人工作的日子。答辯人聲明已按照上訴人的底薪支付有薪法定假日及有薪年假的工資。原審暫委審裁官接納答辯人的證供而裁定上訴人已獲給予有薪法定假日及有薪年假的假期並已獲發放按照底薪計算的假日工資。因此，原審暫委審裁官裁定上訴人的申索敗訴。

上訴理由(一)及(二)：原審暫委審裁官錯誤地裁定上訴人已享有有薪假期

3.代表上訴人的周大律師爭議D-15所記錄上訴人沒有工作的日子不可被原審暫委審裁官視為有薪年假的假日。他的論據為根據《僱傭條例》第41AA(4)條，僱主須給予僱員不少於14天的書面通知才可指定僱員在指定的時間休年假，由於答辯人沒有給予上訴人書面通知指定他在沒有安排工作的日子休年假，答辯人不可把該些沒有工作的日子與有薪年假對銷。

4.僱員所享有有薪年假的權益為假日(即休息日)及工資。如果僱員在受僱期間沒有獲給予有薪年假，當僱傭合約被終斷後，他應享有假日的權益僅屬學術性問題，他最終及唯一僅有的權益只是有薪年假的工資。所以周大律師所提出這方面的爭議沒有實則意義，但本席亦予以處理這上訴理由。

5.周大律師引述Chan Lok Mei & others and Sze Chi Sing trading as Kwun Tong St Agnes English Kindergarten, 高院小額薪酬上訴1995年第9號。在該上訴中，最高法院法官梁紹中(當時官階)裁定若校方擬將學校假期指定為僱員的有薪年假，校方須按照第41AA(4)條給予僱員恰當的書面通知。本席對梁紹中法官就這條例的法律詮釋絕無異議。不過本席認為第41AA(4)條僅適用於僱主單方面指定僱員休年假的情況，而不適用於僱員要求休年假的情況。《僱傭條例》第41AA(4)條規定如下:

「(4)	僱主須就其決定給予年假的時間向僱員給予不少於14天的書面通知，但如僱主與僱員雙方議定較短的通知期，則不在此限。」

6.本席不相信立法的原意是將指定顧員休年假的時間的權利單獨賦予僱主，而以第41AA(4)條剝奪僱員決定休年假的時間的權利。倘若僱員沒有權利決定休年假的時間，他便不可以實則地享有假期，他不可以因應自己的需要安排在假日處理他個人的事務或休息。此外，倘若僱主不按照第41AA(4)條指定休年假的時間；僱員亦甚至不能享有假日。這詮釋的效果極不合理。第41AA條沒有訂下僱員要求休年假所須給予其僱主的通知期。考慮到整條條文的規定，本席認為第41AA條沒有剝奪僱員要求休假的時間的權利，僱員可以與僱主透過協商而決定休年假的時間。僱員可以口頭或書面向其僱主申請因應自己需要的年假的時間。有些僱傭合約亦訂下申請年假的程序。因此，本席認為第41AA(4)條僅適用於僱主單方面指定僱員休年假的情況，而不適用於僱員要求休年假時間的情況。

7.基於本席對第41AA(4)的詮釋，上訴人是否已享有年假則視乎那些沒有工作的日子是答辯人單方面指定的年假時間或是因應上訴人要求而透過協商訂下的年假時間。在原審時，上訴人沒有提出第41AA(4)條關於書面通知書的論點。很明顯，原審暫委審裁官是信納答辯人的證供聲稱證物D-15內所記錄沒有工作的日子是包括有薪法定假日及上訴人要求休有薪年假的假日。這是原審暫委審裁官獨有的事實裁定，一般而言，上訴法庭是不會干預的。鑑於雙方在原審時的爭議點為上訴人有沒有要求休年假，原審暫委審裁官亦沒有責任就第41AA(4)條有關書面通知書作調查。此外，經小心審閱證物D-15後，本席認為該證物可提供充份的證據支持原審暫委審裁官的裁定。就以2004年7月的出勤記錄為例，上訴人除享有四個星期日的休息日及十二天年假的休假外，他在7月4日至9日及26日與27日均沒有獲安排工作，而這八天的休假並沒有被答辯人納入為上訴人休年假的時間。這正支持答辯人的證供。基於上述理由，本席駁回這兩項上訴論據。

上訴理由(三)：有薪法定假日與有薪年假的工資應否包括佣金在內

8.周大律師指原審暫委審裁官裁定僱員所享有的有薪法定假日與有薪年假的工資不應該包括在該假期內所能賺取的佣金是犯上法律論點上的錯誤。在原審及覆核聆訊時，代表上訴人的工會代表曾向原審暫委審裁官引述Luk See Ming Mandy and Lisbeth Enterprises Limited trading as Philip Wain International, 高院勞資審裁處上訴案件2003年第133號。該案的申索人在職時，曾獲給予有薪法定假日與有薪年假的假日及按照底薪計算假日工資，不過她在假日可賺取的佣金並沒有被計算在工資內。在上訴時，高等法院原訟法庭法官張舉能裁定《僱傭條例》第41(1)條及第41C(1) 條內所指的「工資」是包括佣金在內。不過原審暫委審裁官認為該案與本案的案情有區別，所以該案的法律原則並不適用於本案的案情。

9.原審暫委審裁官引述張舉能法官在判案書第4及第5段以下的判詞：

"	4.	During her course of employment with the Defendant, the 2nd Claimant was given, as per her statutory entitlement, annual leave and statutory holidays.  Moreover, she was also paid annual leave pay and holiday pay by her employer.
	5.	However, the employer calculated the annual leave pay and holiday pay by reference only to her basic salary; her commission was not taken into account …"

原審暫委審裁官在覆核判決理由書第3段說，由於張法官用了「Moreover」一字，他的理解為案中的申索人「在她放取假期之餘，就未放取之假期日子得到僱主給予款項以取代給予假期」。他認為這就是與本案重要的區別；因為他信納本案的上訴人已獲享有假期。本席認為原審暫委審裁官所理解兩案的區別十分牽强。本席不能從「Moreover」一字找到原審暫委審裁官所指的錯誤理解。本席認為兩案的情況絕無區別。

10.從原審暫委審裁官的覆核判決理由書第4段可見，基於上述錯誤的理解，他把Luk See Ming Mandy and Lisbeth Enterprises Limited trading as Philip Wain International就工資的釋義局限在以薪酬取代假期的情況。他說：

「本席認為第40A及41E條之條文標題及在40A(1)及41E(1)內文，清晰明列以薪酬代替假日的限制。這已充份表示立法者是希至保障員工能得到假期而並非以薪替代假期。唯獨在僱傭合約遭終止(見第40A(2)條)或是得到僱員同意下(見第41E(2)條)的兩種指定情況下，可以用款項替代。如以款項替代假期者，則需按Philip Wain案就 “工資” 一詞在《僱傭條例》(第57章)內第41及41C條文下應包括之酬勞計算。」

11.本席認同第40A條及41E條的訂立是防止以薪酬替代假期以確保僱員在職時能獲享有薪法定假日及有薪年假。但Luk See Ming Mandy and Lisbeth Enterprises Limited trading as Philip Wain International一案的案情並非以薪酬取代假期的情況，而該案的裁定亦非基於第40A條及41E條的詮釋。按照《僱傭條例》第2條「工資」一詞的釋義闡明包括佣金。這釋義是清晰無誤的。根據第41條及41C條，僱主須給予僱員假期及工資，既然工資包括佣金，僱主亦須付予僱員在假期內所能賺取的佣金。根據原審暫委審裁官對Luk See Ming Mandy and Lisbeth Enterprises Limited trading as Philip Wain International一案的理解，假若僱主沒有給予僱員假期而只以底薪支付僱員的假期工資，但沒有給予僱員在假期内可賺取的佣金，當僱員離職後，僱員可討回尚欠在休假期間所能賺取的佣金。不過，根據原審暫委審裁官的論據及在本案的裁定，假設當僱員在職期間，僱主已給予僱員假期及底薪，在僱傭終止後，僱員便失去追討休假期間所能賺取的佣金。這論點完全不合理。假如僱主尚欠僱員休假期間所能賺取的佣金，無論僱主有沒有給予假期，僱主仍須給予僱員所欠付的佣金。正如本席在上文所述，當僱員離職後，他的實則權益為假期工資。本席認為原審暫委審裁官的理據不合邏輯。這是由於他錯誤地把Luk See Ming Mandy and Lisbeth Enterprises Limited trading as Philip Wain International一案局限於以薪酬替代假期的情况。原審暫委審裁官明顯地在法律論點上犯錯。

12.《僱傭條例》第2條有關「工資」的釋義說明工資包括佣金。這釋義適用於《僱傭條例》VIII部第39至41條及VIIIA部第41A至41G條。答辯人只付給上訴人底薪的部份假期工資，所以答辯人仍須支付尚欠上訴人在休假期間所能賺取的佣金。由於雙方未能就尚欠在休假期間所能賺取的佣金達成共識，而雙方亦沒有提供上訴人離職時在該月所賺取的佣金數據記錄，本席只可應雙方的要求，把案件發還給勞資審裁處由原審暫委審裁官按照第41(2)條及41C(2)條評估答辯人尚欠上訴人的假期工資的餘額。

總結

13.基於以上理由，本席裁定上訴人的申索上訴得直。本席把原審暫委審裁官的命令及包括各項訟費的命令擱置。本席頒令把案件發還給勞資審裁處由原審暫委審裁官按照《僱傭條例》第41(2)條及41C(2)條評估答辯人尚欠上訴人的有薪假日及有薪年假工資的餘額。在本上訴中，雖然上訴人大致上獲勝訴，不過他的三項上訴理由的首兩項基於第41AA的論據全無理據。因此，雙方的論點各有勝負。所以，本席就本上訴不作任何訟費命令，雙方自負訟費。

由法律義助服務計劃委托周立新大律師代表上訴人

由張陳鍾律師行轉聘王祖威大律師代表答辯人