Mark Anthony Seabrook 對 香港特別行政區

[Chinese Translation – 中譯本]
[Approved by Judge – 經法官審閲]

FACC 6 of 1998

香港特別行政區

終審法院

終院刑事上訴1998年第6號

（原本案件編號：高院刑事上訴1997年第364號）

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判 案 書

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終審法院首席法官李國能：

1.  本席同意終審法院常任法官包致金的判決。

終審法院常任法官烈顯倫：

2.  本席同意終審法院常任法官包致金的判決。

終審法院常任法官沈澄：

3.  本席同意終審法院常任法官包致金的判決。

終審法院常任法官包致金判詞：

4.  只有在極罕有的情況下，不服判刑而提出上訴的案件才能獲得本法院受理。本上訴案正是屬於這一類的情況：那就是上訴法庭就量刑原則的裁決出現衝突的結論。上訴委員會在給予許可向本法院提出上訴時核准了，有關案件所涉及的兩個密切相關的法律論點，具有重大而廣泛的重要性。這兩條關於量刑指引所涉及的法律論點的問題是：

(1)   減輕刑罰的量刑指引究竟會否惠及那些甚至在該指引未訂立前已被判處刑罰的人？（被判處刑罰的人，本席意指是在一審時被判處刑罰的人。）

(2)   如果答案是肯定的，那會是在甚麼情況下呢？

去年6月，上訴法庭的其中一個審判庭在回應第一條問題時作出了肯定的結論及減輕該案上訴人的刑罰。當時，該案的情節與本案的非常相似。可是，在一個月後，上訴法庭的另一個審判庭，就同一問題作出的回應，卻是否定的結論；並且認為審判庭的先前決定是因失察所致，所以拒絕減輕本案上訴人的刑罰。本案上訴人不服其裁決，因此向本法院提出上訴。除了基於上述兩條問題之外，上訴委員會還根據有關案件的決定可能對上訴人有實質及嚴重的不公平情況，在這個可爭論的基礎上給予上訴許可。

5.  代表上訴人的大律師麥粟棋先生的呈述如下：減輕刑罰的量刑指引確實在某些情況下惠及那些甚至在該指引未訂立前已被判處刑罰的人。而那些情況則包括本上訴案的情況。

6.  代表答辯人的副刑事檢控專員陸貽信先生陳述如下：量刑指引，無論是加重或減輕刑罰的，只適用於那些在指引訂立後犯法的人。然而，儘管那些減輕刑罰的量刑指引是在有關罪行發生後才訂立，判刑的法官仍可酌情考慮那些量刑指引。但無論怎樣，該酌情權只由判刑的法官行使，上訴法庭則沒有這酌情權。

定罪

7.  1997年5月9日，地方法院暫委法官周兆熊於審訊後裁定上訴人三項有關危險藥物的控罪罪名成立。該等控罪是根據《危險藥物條例》第134章提出檢控。第1及第2項控罪都是指控上訴人於1996年9月3日販運（危險藥物），違反第4(1)(a)及第(3)條。至於控罪第3項，則指控上訴人於1996年9月4日管有（危險藥物），違反第8(1)(a)及第(2)條。

8.  販運（危險藥物）控罪涉及的藥物種類都是“亞甲雙氧甲基安菲他命鹽酸鹽”。這是該藥物的全名稱謂，有時也叫作“MDMA”。其俗名“忘我”則為大多數人認識。本席將以其俗名稱之。

9.  至於管有（危險藥物）控罪涉及的藥物種類是大麻。

事實概要

10.  與上訴人罪行有關的事實概述如下：在犯案那時，上訴人將40歲了。他從英國到香港遊玩。於1996年9月3日晚上在九龍城一家酒店的咖啡室裡，他向某人提出他有350粒「忘我」出售。他還補充一句：他有三粒該藥物的樣品藏在咖啡室內一張梳化的墊子底。他所提出出售「忘我」的對象原來是一名喬裝顧客的警務人員，上訴人因而被捕。收藏在墊底下的三粒樣品亦被警方檢取。後來，該三粒藥片被驗出內含0.2克「忘我」，也就是控罪第1項販運危險藥物所指的藥物。

11.  被捕後，上訴人隨即被帶返何文田警署。在警署內，有人看見他企圖把一張紙扔掉。這張紙原來是一張酒店發出的行李收據，他就是在這家酒店被拘捕的。警察憑著這張收據追回一個屬於上訴人的袋。袋裡有一盒式磁帶，內藏349粒藥片。經化驗後，證實這349粒藥片內含21.95克「忘我」。那就是控罪第2項販運危險藥物所指的藥物。涉及在這兩項販運危險藥物控罪的352粒「忘我」藥片，零售市值在49,000元左右。

12.  於1996年9月4日，也就是上訴人被捕後的第二天，警方前往尖沙咀他住的地方並進行搜查。在那裡，警察在一只短襪裡找到7.13克的大麻。這就是控罪第3項管有危險藥物所指的藥物。這裡沒有證據證明這些藥物的價值。

刑罰

13.  1997年5月9日，上訴人經審訊後被裁定各項控罪罪名成立，並在1997年5月30日被判入獄總共4年4個月又7天。這刑期的總和是由兩項同期執行的監禁刑期，加上一項分期執行的監禁刑期得出來。該兩項同期執行的監禁刑期是：控罪第1條（販運3粒藥片內中總共含有0.2克「忘我」）入獄18個月，及控罪第2條（販運349粒藥片內中總共含有21.95克「忘我」）入獄4年4個月。至於控罪第3條（管有7.13克大麻），則入獄7天，並與上述兩項同期執行的刑期分期執行。

14.  法官在量刑時，依據上訴法庭訂立的量刑指引來幫助他們量刑，這是普遍的做法，何況量刑指引對他們確有助益。但是，當上訴人在地方法院被判刑時，有關「忘我」的量刑指引並不存在。

原審法官的量刑準則

15.  地方法院暫委法官周兆熊被要求考慮梁紹中大法官（當時他是高等法院大法官）在R. v. Dullage [1996] 2 HKCLR 116，源自裁判法院向高等法院提出的上訴案作出的裁決。梁紹中大法官對販運「忘我」的刑罰有以下的觀點：販運「忘我」的刑罰應當比販運大麻或安眠酮的重得多（就販運大麻或安眠酮如何量刑，上訴法院在AG v. Chan Chi Man [1987] HKLR 221一案中訂下了指引）。另者，販運「忘我」的刑罰差不多等同販運海洛英般嚴厲（有關販運海洛英的量刑準則，上訴法院在R. v. Lau Tak Ming [1990] HKLR 370一案中訂下了指引）。

16.  地方法院暫委法官周兆熊在判處上訴人時，依循案例Dullage的處理方式。他更表明按照案例Lau Tak Ming的量刑指引規定，販運10至50克的海洛英，刑罰起點是5至8年監禁。法官既已裁定上訴人控罪第2項販運21.95克「忘我」罪名成立，引用案例Lau Tak Ming的指引，他認為販運該分量的海洛英判監5½年“是有充份理由支持的”。在這基礎上，他斷定判處上訴人就第2項控罪監禁4年4個月，“並非是不合理的”。所以，他作出以上的判罰。

Lee Tak Kwan案中指引

17.  開始時，上訴人只是針對不服定罪向上訴法庭提出上訴許可申請。稍後，他撤回該申請。然後在1997年9月4日，他向上訴法庭提出針對不服判刑逾期上訴許可申請。

18.  1998年3月31日，在沒有法律代表下，他在上訴法庭席前出庭。上訴法庭將他的申請押後，聽候上訴法庭對Lee Tak Kwan一案的上訴決定。Mr. Lee Tak Kwan是在1996年8月16日乘搭飛機到達香港，因藏有733克「忘我」可作非法販運在機場海關被逮住。Mr. Lee認罪後並在1997年3月11日被司徒冕大法官（當時他是高等法院大法官）判監12年。

19.  1998年5月26日上訴法庭對Mr. Lee一案作出判決。該案現已彙編為HKSAR v. Lee Tak Kwan [1998] 2 HKLRD 46。上訴法庭將Mr. Lee的刑罰減至監禁5年，並對販運「忘我」訂立了量刑指引。

20.  這些指引及其理由都在由馬天敏副庭長宣讀上訴法庭的判案書（第55頁C-J）詳細闡明，而且明晰得令人讚賞。以下是該判案書（第55頁C-J）的內容：

“目的是訂立對販運相稱的刑罰，阻嚇那些從濫用無合法醫藥用途的藥物中獲利的人。特別是那些進口、製造或肆意從事集團式供應藥物的人，更是訂立這些刑罰主要阻嚇的對象。

訂立量刑指引的同時，我們必須做到不偏不倚。作為一種不會使人成癮和毒性至多都是屬於非常低水平的藥物，與其他高毒性和使人成癮的藥物，例如：海洛英比較起來，它對社會並不構成重大的威脅。那並不是說它完全沒有構成威脅。眾所周知，這種藥物對人體造成特異性的反應，特別是當它結合其他藥物或加上它藥效慢慢釋放，在一些獨立的事故中，可導致嚴重的併發症及甚至死亡。可是，從另一方面來說，這些人體對藥物的特異性反應，差不多任何其他藥物在服用後都可以產生。

這裡還有些說法，說年輕人把「忘我」看作是一種“安全”的藥物，而他們認為有關當局對它的管制，只採取寬鬆的態度。如果是這樣的話，這些觀點，必須予以糾正。

權衡這些因素和考慮麻醉劑含量後，以下是本庭認為經審訊後被定罪的正確量刑指引：

不多於25克 — 完全由判刑法官酌情決定

超出25至400克 — 2年至4年

400至800克 — 4年至8年

超出800克 — 8年及以上

當涉及「忘我」的分量較低時，判刑法官必須小心確定候判的罪犯所涉及的真正刑責。對初犯者來說，若然只是販運非常小量的「忘我」，也不一定要判處他們即時入獄。

當販運的分量是大量超過800克時，判刑法官應當避免採用算術級數方式量列。在這些情況下判處的刑罰必須完全由判刑法官根據情況酌情決定。

舉例來說：當有證據證明被告人負責進口或製造或有其他加重罪行的因素，酌情提高（刑罰）的幅度是有理可據的。”

21.  自該量刑指引生效之日起，倘若有一天有關於「忘我」的新資料被知曉及其濫用情況加劇，到了上訴法庭認為是適當時候重新檢討案例Lee Tak Kwan的指引，上訴法庭準會這樣做。否則，案例Lee Tak Kwan的指引將繼續有效直到上訴法庭作了檢討及訂立新的一套指引為止。

如果（將案例Lee Tak Kwan的指引）應用於上訴人的案件

22.  如果將案例Lee Tak Kwan的指引應用於上訴人的案件上，即使上訴人曾把藥物運入香港，因此而被加重刑罰，但他的刑期總數，嚴格地說來，還不應超過2年監禁。

上訴法庭卻拒絕（將案例Lee Tak Kwan的指引）應用於他的案件上

23.  他對上訴法庭拒絕將該指引應用於他的案件上提出申訴。

24.  1998年7月16日，他再次被帶到上訴法庭席前。這次他由大律師代表。上訴法庭（由上訴法庭法官梅賢玉、梁紹中及高等法院原訟法庭法官司徒敬組成）聆聽有關方面的論點後保留了判決。兩個月後，於1998年9月15日，上訴法庭宣告判決並拒絕對上訴人所作的判刑作出干預。

25.  上訴人不服該判決向本院提出上訴。

為這些原因

26.  上訴法庭認為Lee Tak Kwan的指引並不適用於上訴人的案件而作出了不利他的決定。至於為什麼不引用該指引，上訴法庭法官梁紹中宣讀上訴法庭的判案書時，說出了以下的理由：

“ 按照本庭的看法，罪行的刑罰應當依據判刑時法庭所通行的常規。這已是得到公認的原則。這樣確保司法程序得終結。當上訴人干犯有關罪行，Lee Tak Kwan的指引與當時有關判刑的通行常規是毫不相干，因為該指引並不存在。此外，也沒有任何指示該指引應有追溯效力。所以，應用同一原則，無論該指引是加重或減輕通行的刑罰都無關緊要。案例HKSAR v. Humphries [1998] 2 HKLRD 520的決定已被定為因失察所致。假如在18個月後，距離干犯罪行時已是一段很長的日子，法院卻從那以後，根據新的證據或因社會情況的改變，對有關罪行的看法不像以前那麼嚴重，上訴法庭因此對刑罰予以覆核及減刑；這樣，不但違反已確立的原則，而且可能給那些在改變前，那管是很久以前被判刑的人一個很好的機會，從中得到好處。如是，那將沒有終結了。本庭看不到本案有任何理由來支持引用該指引將判刑減輕。”

Humphries案例

27.  案例HKSAR v. Humphries [1998] 2 HKLRD 520本是上訴法庭（鮑偉華副庭長，上訴法庭法官梅賢玉及司徒冕組成）的決定。然而，卻在本上訴案被上訴法庭另一個審判庭宣告其決定是因失察所致。在干犯有關罪行時，Mr. Humphries只有20多歲。他承認3項販運控罪，包括：可卡因、大麻及「忘我」。案中販運56.43的「忘我」發生於1996年9月19日（該罪行發生的時間，與本案的上訴人干犯有關罪行，是在同一個月內發生）。

28.  1997年8月11日，高等法院原訟法庭特委法官鄧國楨在判處Mr. Humphries刑罰時，採取了7½年監禁作為販運「忘我」控罪的刑期起點（由於Mr. Humphries承認控罪，可獲判刑扣減，結果他將該刑期減至5年監禁）。特委法官鄧國楨在量刑時，當然未能取得最新的指引供他依循，因為案例Lee Tak Kwan的指引直到1998年5月26日才訂立。

29.  針對Mr. Humphries在1996年9月販運56.43克的「忘我」控罪，上訴法庭法官司徒冕在1998年6月18日宣讀上訴法庭的判案書時，論及該控罪的恰當刑期起點時說（525J-526A頁）：

“本庭已在HKSAR v. Lee Tak Kwan [1998] 2 HKLRD 46表明，當販運「忘我」的麻醉劑含量介乎25至400克之間，恰當的刑罰是2至4年監禁。因此，本庭必須扣減該項控罪在認罪後判監5年的刑罰，這是非常明顯的。就該項控罪涉及的分量而論，本庭認為恰當的刑期起點是2年3個月的監禁。”

30.  在結束該案例前，本院還須一提Mr. Humphries的刑期總和並未有因此而改變。雖然上訴法庭把販運大麻和「忘我」的刑期扣減，可是卻把特委法官判令各項刑期同時執行的命令，改為將兩項扣減後的刑期，與販運可卡因的刑期，分期執行。因此，通過不同的計算方式，得出的總和仍然是一樣。上訴法庭判令販運大麻和「忘我」的刑期與可卡因的分期執行，純粹因為販運可卡因的日期是1996年5月24日，比起干犯販運大麻和「忘我」罪行的日期1996年9月19日早了4個月。所以，上述案例與本上訴案中出現的論點是一致的。

量刑指引產生的方式

31.  量刑指引產生的方式是多方面的。試圖識別所有的方式並沒有什麼實質的意義。可是，其中一些方式還是值得我們細心研究。

32.  在審理針對判刑而提出的上訴及覆核判刑的過程中，上訴法庭在經過一段時間後，經常發現某類罪行的一般判刑幅度。可是，刑罰的差別卻頗多：一是太重，一是太輕。在這些情況下，上訴法庭總要作出適當考慮，訂立一套對該罪行的量刑指引，去協助下級法院法官在量刑時能夠正確地依循。譬如說搶劫罪，該罪行的嚴重性程度將根據加重罪行的因素來標定。這些加重罪行的性質有以下的因素。例如：涉及多名劫匪而不是單一劫匪；使用武器；將受害人的嘴塞住或將受害人縛起；及入侵住宅等等。

43.  如果是販運危險藥物的罪行，那麼量刑指引自然地將按照分量，分為不同的級別編成表。此外，不同種類的藥物亦按其危害的程度產生不同的量刑指引。

34.  當一種新藥物出現時，判刑法官在量刑時，往往會參考現存有關其他藥物的量刑指引，從而作出他應為恰當的換算。及後，經過一段時間對該新藥物的認識愈來愈多時，最後總會產生一套適用於該新藥物的量刑指引。

Lee Tak Kwan的指引是怎樣產生

35.  案例Lee Tak Kwan的指引是這樣產生的。法官以「忘我」和海洛英兩者高度相似這一假定判罰販運「忘我」的人。Mr. Lee Tak Kwan就是在這假定下判刑。所以，聆聽他針對不服判刑而提出的上訴時，上訴法庭必須考慮該假定是否正確。

36.  在聆訊該案期間，有多位專家提供證據給上訴法庭考慮。而各位專家的證據並沒有重大的差別。「忘我」無疑對人體非常有害，卻似乎不會使人成癮。看來，「忘我」是青少年狂歡縱樂時喜好服用的藥物。馬天敏副庭長在宣讀上訴法庭的判案書時，在52頁A-F，他說：

“「忘我」是一種精神治療藥物，但已被法律禁止作醫藥用途。濫用「忘我」的人士，一般都是那些參加馬拉松式“狂歡”舞會的人。這些“狂歡”舞會都在一些可容納大批人的場所舉行。會場內不斷播放那嘈雜而又翻來覆去的音樂及那光怪陸離的迷幻燈光表演。「忘我」的一般劑量是一藥片（麻醉劑平均含量是114毫克）。服後30-60分鐘，「忘我」便會開始產生藥效。在90分鐘左右，其藥效便會達到頂點及可能持續數小時之久。經常濫用「忘我」將導致對該藥物的耐受性及更多的不良作用。

根據有關報告，「忘我」的藥效呈現差異。既有好的一方面，又有壞的一方面。但最常見的是感官上亢奮，包含一種對別人“親切”的感覺及一種自我放鬆和充滿喜愛的心境。而連續使用則會增加對人體不良的影響，包括焦慮、沮喪、情緒劇變、妄想狂，突發性恐慌及食慾不振。報告還有由幻覺產生的形象，肌肉疼痛及疲勞等不良影響。

在一些獨立的事故中，這種藥物對人體造成特異性的影響可導致嚴重的併發症，甚至在一些非常罕見的事故中，導致死亡。「忘我」導致死亡的事故，幾乎完全與在“狂歡”舞會中服食了「忘我」令體力長時間消耗或加上服食其他藥物的影響有關。但由於這種藥物沒有毒性，過量服食並不會造成中毒死亡。郭志良教授在他的報告裡引證一宗服食過量「忘我」的報告。該名人士在服食42片「忘我」後，竟然除了“頭痛、噁心”，心博過速和血壓上升外，並沒有其他症狀。

最重要的是「忘我」不會使人成癮，甚至產生心理上的依賴亦非常罕見。”

37.  接下去，馬天敏副庭長轉到「忘我」在香港濫用的程度這問題上。他指出（52頁F-I）統計數字顯示：

“……1996年以前，檢獲「忘我」所涉及的數量是完全微不足道的。可是，在1996年，檢獲「忘我」所涉及的數量則明顯上升。在39宗案件中，檢獲14,295粒藥片。到1997年，上述情況更迅速上升。所涉及的67宗案件中，竟檢獲49,613粒藥片。政府化驗所的分析結果顯示，每片藥片內含該藥物的平均分量是114毫克。另者，90%的藥片，其麻醉劑含量由100至130毫克不等。這表明在1997年這一年中，總共檢獲的藥片等同5.5公斤左右的藥物。雖然這情況相當嚴重，然而涉及的數量比起其他濫用藥物的還是少得多。

考慮到這點，本庭認為將香港政府化驗所高級化驗師Mr. Lee Chau Wing提供給本庭的1996年比較圖表列出，可幫助一般人士更容易瞭解上述情況。

27.  關於非法交易額的價值，提供給本庭的證據卻不多，只知道每片藥片的市面零售價格是250元或以上。那麼，在1997年檢獲藥片的市價便超出1千2百萬元。當然，本庭並沒有忘記照市價買賣可能要比大量交易的付出更多。”

第一個核准問題的答案

38.  以上說明了第一個核准的問題 — “減輕刑罰的量刑指引究竟會否惠及那些甚至在該指引未訂立之前已被判處刑罰的人？”的答案是“是”。因為通過上述的論證，它證明了在以事態為基礎的量刑指引訂立之前，這些事態往往已經存在了一段相當長的時間。據此，在這段期間內，極有可能有很多被判刑的人，他們的刑罰是超出量刑指引的規定。

39.  當他們被判處的刑罰比量刑指引的還要輕時，上級法院不會僅僅以這個理由在覆核刑罰時將刑罰加重。法律不致如此不合人道。然而，當他們被判處的刑罰比量刑指引的規定還要重時，情況便不一樣，因為這表明他們被判處的刑罰比法律認知的恰當刑罰還要嚴厲。在不抵觸司法程序終結的情況下，他們將受到公正的懲處，免去那苛嚴不當的刑罰並給予應有的減刑。何況社會人士也不願意看見任何人不必要地被監禁或關在監獄的時間比應該的長。

40.  本院當然緊記着當上訴法庭聆訊上訴人提出的上訴時，有關他的判刑程序尚未完結。這是因為 — 根據案例R. v. Sze Tak Hung [1991] 1 HKLR 109第113頁上訴法庭訂下的指引，該指引在案例R. v. C. W. Reid [1994] 2 HKLR 14第24頁重覆 — 判刑程序並不是在一審處以刑罰後便告終止，而是繼續下去直到審理上訴的中級法院（上訴法庭聆訊源自高等法院原訟法庭或區域法院的上訴，及高等法院原訟法庭聆訊源自裁判法院的上訴）就判刑問題作出了處理。審理上訴的中級法院經常處理針對判刑提出的上訴，實際上，它幾乎永遠是處理刑罰的最終法院。所以，不到審理上訴的中級法院就刑罰問題作出了處理，判刑程序也能繼續下去，這是唯一正確的論點。

41.  當上訴人向上訴法庭提出針對不服判刑上訴許可的申請時，確實已過了申請限期。可是上訴人上訴失敗並不是因為上訴法庭不願意將限期延長，而是 — 上訴法庭於聆訊完該案的理據及經過2個月的慎重考慮，最後決定將上訴人的申請駁回 — 基於判刑原則的問題。上訴法庭認定案例Humphries的決定是因失察所致，以及減輕刑罰的量刑指引永不惠及那些在該指引未訂立前已被判刑的人。之前，上訴法庭曾將上訴人的案件押後，聽候Lee Tak Kwan一案的上訴結果。

第二個核准問題的答案

42.  第一個核准問題“減輕刑罰的量刑指引究竟會否惠及那些甚至在該指引未訂立之前已被判處刑罰的人？”的答案是肯定的。將以上的理由和先前關於判刑程序的理解作出的論點結合，足以給予第二個證明問題“如果答案是肯定的，那會是在甚麼情況下呢？”一個答案。儘管該答案不一定是詳盡無遺的，也能充分及適當地處理本上訴案提出的理據。而且，還要根據這些原則。減輕刑罰的量刑指引將惠及那些甚至在該指引未訂立之前已被判處刑罰的人，除非：

(i)    他們在干犯罪行時，與罪行相關的事態，也就是指引作為基礎的，經已存在；

(ii)   他們被判處的刑罰比指引規定的幅度還要高；及

(iii)  判刑程序仍未完結。

43.  至於上述第三點的情況，應作這樣的理解。假如向審理上訴的中級法院提出針對判刑的上訴，或尋求上訴許可的期限經已屆滿，判刑程序則不可以再被看作仍未完結。除非法院認為提出的論點有法律依據，而決定受理有關申請。那麼，儘管期限已屆，亦不影響有關決定。還有，法院並不會單憑某人尋求利用在他被判刑後才訂立的減刑指引迫使法院受理有關申請，那決不是必然的。法院只會根據所有情況酌情作出決定。

44.  人權法案第12(1)條進一步證實了以上的論點。人權法案第12(1)條，重複了公民權利及政治權利國際公約第15(1)條，（基本法第39條給予該條約效力在本地實施）規定：“犯罪後之法律規定減科刑罰者，從有利於行為人之法律”。假如有需要依據法案第12(1)條或公約第15(2)條，在上文所提及的情況下，可以說該指引確實對減科刑罰作了規定。

45.  在聆訊的過程中，提出了這個問題：如果是在某類罪行普遍的期間，按照當時廣泛使用的指引被判處阻嚇性刑罰的人，在該指引停止引用之後一段時間才利用新訂定的減刑指引謀求減刑又怎麼樣？據本席看來，答案是明顯的。而且，本席已在判決書內表明了 — 不過，本席認為仍然值得把答案詳細地說明 — 撇開逾期障礙這個問題和比逾期障礙還要基本的問題，當減輕刑罰是根據從他們被判刑以後，情況得到改善作出的，那麼，減刑指引將不會促使那些在減刑指引訂定之前被判刑的人獲得減輕刑罰。所以，當他們的刑罰是按照當時廣泛使用的指引作出時，他們不會在該指引停止引用之後得到任何利益。更何況，判處像他們的人以嚴厲的刑罰，也許是促成或對停止廣泛使用該指引起一份作用。減刑指引的減科刑罰規定對他們也就不適用了。

46.  基於審理上訴的中級法院已經就判刑作了處理，使到案件的判刑程序經已終結；本法院認為無須也不想試圖訂定在這種情況下必須做些甚麼，只是提出以下的可行情況。其中一種情況是：當判處的刑罰與指引規定的差別極大時，可請求行政長官根據基本法第48(12)條，行使權力減輕部份刑罰。在這種情況下，本席並不排除另一個可行性，那就是以極端的情況為依據，向本法院提出針對判刑的最終上訴，以期糾正那實質及嚴重的不公平。

將以上的答案應用在上訴人的情況下

47.  Mr. Lee, Mr. Humphries和上訴人都有以下的共同地方：

(1)   各人都是販運「忘我」。

(2)   各人都是在1996年販運「忘我」。（Mr. Lee在8月16日；Mr. Humphries在9月19日；上訴人在9月3日和4日）。

(3)   各人都是在1997年被判處刑罰。（Mr. Lee在3月11日；Mr. Humphries在8月11日；上訴人在5月30日）。

(4)   各人都是在1998年在上訴法庭席前出庭。（Mr. Lee在3月27日和5月26日；Mr. Humphries在6月18日；上訴人在3月31日，7月17日和9月15日）。

(5)   當各人被判刑時，判刑法官認為「忘我」與海洛英幾乎是同一個等值。

(6)   各人都是在這認定下被判刑，而所判的刑罰幾乎與販運海洛英的一般嚴厲。

(7)   當各人在上訴法庭席前出庭時，而有關判刑程序仍未完結前，上訴法庭認識到「忘我」，儘管是有害的，卻遠遠不及海洛英般有害。

現在，本席將各人的分別列出：由於上訴法庭對「忘我」有了正確的認知，所以減輕Mr. Lee和Mr. Humphrie販運「忘我」的刑罰。惟獨是本案的上訴人，雖然上訴法庭對「忘我」有了正確的認知，仍然拒絕就同一罪行扣減其刑期。

48.  在這些情況下，一旦將核准問題的答案應用在本案上訴人的情況中，那就變得明顯 — 上訴人的懲罰應與案例Lee Tak Kwan的指引相符，他的刑期應當減輕。本席裁定上訴法庭在Humphries一案中作出的判決是正確的，而在本案作出的是錯誤的判決。

結果

49.  當上訴人在1998年11月23日到上訴委員會席前應訊時，從他在1996年9月3日被捕起，就一直被羈押了差不多2年另3個月。上訴委員會除了給予上訴人上訴許可外，還准他在上訴待決期間保釋。

50.  本席判決上訴得直。結果是將上訴人的刑期減為總數2年監禁。減刑後的刑期是以3項同期執行的監禁刑期計算出來：控罪第1項，判監6個月，控罪第2項，判監2年，控罪第3項，判監7天。到今天，他已經服滿刑期，可重獲自由，並且不須保釋。

終審法院非常任法官李啟新勳爵：

51.  本席同意終審法院常任法官包致金的判決。

終審法院首席法官李國能：

52.  本法院一致判決上訴得直。終審法院常任法官包致金判決書結尾列明了結果。

大律師麥粟棋先生（由魏布律師行延聘）代表上訴人

副刑事檢控專員陸貽信先生，政府律師黎劍華先生代表律政司