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HCMA486/2005
香港特別行政區
高等法院原訟法庭
刑事上訴司法管轄權
判罪上訴
案件編號 ：裁判法院上訴案件2005年第486號
(原觀塘裁判法院案件2004年第7783號)
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主審法官：高等法院原訟法庭暫委法官彭偉昌
聆訊日期：2006年2月7日
裁決日期：2006年2月7日
判案理由書日期：2006年3月7日
判 案 理 由 書
1.上訴人經審訊後被裁定三項「欺詐」及一項「代理人意圖欺騙其主事人而使用文件」罪成立，分別違反香港法例第210 章《盜竊罪條例》第16A 條及第201 章《防止賄賂條例》第9(3) 及 12(1) 條。上訴人不服，現就定罪提出上訴。
控罪
2.上述的三項「欺詐」，原為本案控罪書中的控罪 (1) 至 (3)，餘下的一項「代理人意圖欺騙其主事人而使用文件」則為控罪 (5)。與控罪 (5) 同一罪名的控罪 (4) 則在審訊後被裁定不成立。
3.以下是控罪 (1) 至 (5) 的詳情 (以05 年4 月8 日控方舉證完畢前所作的最後修改為準) ：
「控罪(1)
盧志明，於2002年6月17日至2002年6月25日期間，在香港，藉作欺騙，即不向水利工程有限公司 (“水利工程”) 透露該盧志明是美志工程公司 (“美志”) 的獨資經營者，及虛假地向水利工程表示Victor LAM先生是Mei Chi Engineering Co Ltd (“有限公司”) 負責人，而事實上該有限公司並不存在，但卻被該盧志明用來與水利工程進行交易，意圖詐騙而誘使水利工程作出某項作為，即承諾為該有限公司提供總 電掣板年檢服務予浩明苑和康雅苑，因而導致該盧志明獲得利益，或水利工程蒙受不利或有相當程度的可能性會蒙受不利。
控罪(2)
盧志明，於2002年6月２４日至2002年７月９日期間，在香港，藉作欺騙，即不向水利工程有限公司 (“水利工程”) 透露該盧志明是美志工程公司 (“美志”) 的獨資經營者，及虛假地向水利工程表示Victor LAM先生是Mei Chi Engineering Co Ltd (“有限公司”) 負責人，而事實上該有限公司並不存在，但卻被該盧志明用來與水利工程進行交易，意圖詐騙而誘使水利工程作出某項作為，即承諾為該有限公司提供總電掣板年檢服務予康盛花園，因而導致該盧志明獲得利益，或水利工程蒙受不利或有相當程度的可能性會蒙受不利。
控罪(3)
盧志明，於2002年７月４日至2002年８月12日期間，在香港，藉作欺騙，即不向水利工程有限公司 (“水利工程”) 透露該盧志明是美志工程公司 (“美志”) 的獨資經營者，及虛假地向水利工程表示Victor LAM先生是Mei Chi Engineering Co Ltd (“有限公司”) 負責人，而事責上該有限公司並不存在，但卻被該盧志明用來與水利工程進行交易，意圖詐騙而誘使水利工程作出某項作為，即向該有限公司承諾更換官塘經緯工業中心的200A 4極轉氣掣，因而導致該盧志明獲得利益，或水利工程蒙受不利或有相當程度的可能性會蒙受不利。
控罪(4)
盧志明，作為代理人，即水利工程有限公司 (“水利工程”) 的機電工程經理，於或約於2002年7月4日在香港，意圖欺騙其主事人而使用文件，即使用一份編號為 ‘HWP02Q519’ 的工程報價單，而該文件是對水利工程有利害關係，及在要項上載有虛假、錯誤或欠妥的陳述 (即工程與更換一個200A 4極轉氣掣有關) ，以及是他明知意圖用以誤導水利工程的。
控罪(5)
盧志明，作為代理人，即水利工程有限公司 (“水利工程”) 的機電工程經理，於或約於2002年8月9日在香港，意圖欺騙其主事人而使用文件，即使用一份編號為 ‘HWP02Q519’ 的工程報價單，而該文件是對水利工程有利害關係，及在要項上載有虛假、錯誤或欠妥的陳述 (即從該工程報價單上刪去拆卸現有200A 4極轉氣掣的工作項目)，以及是他明知意圖用以誤導水利工程的。」
案情
4.再下面是控方在開審時書面開案陳詞，人們可以從中得知各項控罪的具體所指 ：
「 被告於1995年10月9日加入水利工程有限公司 (“水利工程”) 為助理工程師。其後於1996年5月1日、1999 年8月1日和2001年6月1日，他分別獲水利工程擢升為工程師、總工程師和機電工程經理。被告最後於2002年8月25日向水利工程辭職。於2002年6月17日至2002年8月12日這段關鍵時間內，被告的職責包括爭取工程訂單、製作工程報價單、計算工程成本、分配工作和進行現場工程監督。
2. 被告在受僱於水利工程期間，於1997 年6月１日暗中開設由自己擁有的美志工程公司 (“美志”)，成為水利工程的直接競爭對手。
控罪一
3. 於2002 年6月初的某一天，被告代表美志接到百達電機工程有限公司 (“百達”) 的兩張工程訂單。該等訂單是有關為浩明苑和康雅苑提供總電掣板年檢服務的，金額為19,630元。
4. 於或約於2002年6 月17日，被告不向水利工程透露他是美志的獨資經營者，及虛假地向水利工程表示Victor LAM先生是美志的負責人，代表水利工程就該宗工程向美志提交一份工程報價單，報價金額只是9,600 元。其後於或約於2002 年6 月24日，被告代表美志把該工程判給水利工程。美志因此賺取了差價，即10,030 元。
控罪二
5. 於2002年6月中的某一天，被告代表美志接到百達的另一張工程訂單。該訂單是有關為康盛花園提供總電掣板年檢服務的，金額為31,340 元。
6. 於或約於2002年6 月24日，被告不向水利工程透露他是美志的獨資經營者，及虛假地向水利工程表示Victor LAM先生是美志的負責人，代表水利工程就該宗工程向美志提交一份工程報價單，報價金額只是19,000 元。其後於或約於2002 年７ 月8日，被告代表美志把該工程判給水利工程。美志因此賺取了差價，即12,340 元。
控罪三、四及五
7. 於或約於2002年6 月12日，被告代表美志，就拆除和更換經緯工業中心的一個300A 4極轉氣掣，向美燊科技有限公司 (“美燊”) 提交了一份工程報價單，報價金額為11,000 元。於或約於2002 年7月4日，被告不向水利工程透露他是美志的獨資經營者，及虛假地向水利工程表示Victor LAM先生是美志的負責人，代表水利工程就該宗工程向美志提交一份工程報價單，報價金額只是9,500 元。為了把水利工程的低廉收費合理化，被告於水利工程的報價單內虛假地表示該轉氣掣是屬於200A型號，比300A型號的較為便宜。
8. 於2002 年8 月初的某一天，美燊把該工程判給美志，價錢由11,000 元增加至15,000 元，但額外要求美志於夜間工作。其後於或約於2002 年8 月9日，被告代表美志把該工程判給水利工程，但把拆除轉氣掣的工程項目從美志所發出的確認工程報價單中刪除，從而把價錢由9,500 元進一步減至7,000 元。然而，當被告後來代表水利工程監督該工程時，卻指示水利工程的電工進行該項拆除工作，而沒有向美志收取有關費用。水利工程因此而損失了82.62 元。
9. 百達和美燊的負責人各自在與水利工程進行生意往來時認識被告。事實上，上述三宗工程合約均可由水利工程直接投標取得，而毋須美志的介入。
10. 被告在所有關鍵時刻均沒有向水利工程透露他是美志的獨資經營者。倘若水利工程知道被告在美志擁有財務權益，便不會准許被告處理任何與美志有關的生意。
11. 於2004 年4月30日，被告被廉政公署人員拘捕。」
5.正如上文第3 段指出，節錄於其中的控罪詳情，經過修改，而且在時間上遲於控方的開案陳詞。因此，陳詞中有Victor Lam被訛稱為美志工程公司負責人的說法，並不準確。控方最後的立場，應以修改後的控罪詳情為準，即Victor Lam被訛稱為一間不存在的、名為Mei Chi Engineering Co. Ltd 的公司負責人。(Mei Chi Engineering Co. Ltd 在裁判官的書面判詞中被稱為「美志工程有限公司」，以識別於真實中的「美志工程」。)
一審概況與裁決
6.控方一共傳召了9 名證人。較為關鍵的有水利工程的東主 (證人 (1))、水利工程的電工 (證人 (2))、水利工程的行政主任 (證人 (3))、百達工程的東主 (證人 (4))、水利工程的另一電工 (證人 (5))、Victor Lam本人(證人 (6)) 和美燊科技的負責人 (證人 (7))。證人 (8) 和 (9)則為廉政公署的調查員，證供主要與上訴人的警誡會面有關，但有關的會面紀錄最後卻被悉數裁定不能入證。反過來，上訴人並無作供，亦無傳召證人。
7.結果，裁判官裁定五項控罪中的四項罪名成立。對於控罪 (1) 至 (3)，裁判官所持的定罪理由如下，原文見裁判官書面判詞的相關部份 ：
「141. 控罪詳情指稱被告人作了的欺騙，包括了被告人沒有向水利工程透露他是美志工程的獨資東主。我認定被告人沒有這樣做。這個情況，我稱之為被告人的『不作為(inaction)』。我並不認為這個情況應該算為被告人的失責(omission)。
……
148. 但另一方面，我認定美志工程有限公司是一間實質上不存在的公司。被告人向水利工程表示美志工程有限公司是存在的，這個表示是虛假的。我認定被告人知道這是虛假的。我認定，被告人用了這個虛假的表示欺騙水利工程，而事實上水利工程也受了這樣的欺騙而承諾為水利工程有限公司提供服務。我認定，被告人是蓄意這樣做的。我也認定，被告人用了美志工程有限公司來與水利工程進行交易。
149. 雖然控罪詳情中指稱構成了被告人作出的欺騙的某些言語或行為(word or conduct)，我認為並不構成欺騙(這裏所指的是被告人沒有透露他是美志工程的獨資東主和表示了Victor Lam是負責人)，但控罪詳情中指稱構成了被告人作出的欺騙的其他言語或行為(這裏所指的是被告人向水利工程表示美志工程有限公司是一間實質存在的公司但這間公司其實並不存在而且被告人又利用了這間公司與水利工程進行交易)，我卻認為構成了欺騙。在這個情況下，我認定控方經已把『欺騙』這一個控罪元素証實了。
150. 我按著Ghosh指示作出了考慮。我認定，被告人就著第一項工程、第二項工程和第三項工程的做法(包括了被告人的作為和不作為)，無論從客觀的角度又或者是從被告人自己主觀的角度來看，都是不誠實的。
151. 我認定，被告人上述的做法，令水利工程冒了不應當冒的風險(unwarranted risks)。被告人誘使水利工程向美志工程有限公司就著第一項工程、第二項工程和第三項工程承諾提供服務。被告人是美志工程的獨資東主。被告人也是水利工程的機電工程經理。當美志工程考慮是否把工程項目交給水利工程來做時，被告人為了自己的得益，有很大的誘因把工程的價錢壓低到一個不合理的水平。當被告人以水利工程的機電工程經理的身份來考慮水利工程是否承接有關的工程項目來做時，被告人有很大的誘因建議促使水利工程以一個不合理的偏低的價錢來承接這一項工程。如果被告人向控方第一証人披露了他是美志工程的獨資東主而水利工程其實是向美志工程提供服務的話，那麼，水利工程很有可能不會提供服務又即或控方第一証人仍然會讓水利工程承接有關的工程項目，控方第一証人必定會採取相應的措施，在就著工程項目作出報價時和在立約後就著工程項目的施工和跟進時，採取更加嚴謹的監督措施，減低風險，杜絕被告人從中作弊的機會。水利工程替一間並不存在的美志工程有限公司在未收取價錢在先的情況下先提供了服務，在追收工程報酬時將不能按合約法議定價錢的基礎向這間並不存在的公司追討。
152. 我認定，水利工程在這種情況下所冒的風險(即所蒙受的不利)，是關乎水利工程的『經濟利益』的，這符合了盜竊罪條例第 16A 條對『不利』作出的定義。」
8.再下面是裁判官裁定控罪 (5) 成立的理由 ：
| 「 |
172. |
第五項控罪的控罪詳情上所指的有誤導性的文件是與第三項工作有關的水利工程確認報價單(控方証物六十號)。 |
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173. |
我認定，這一份確認報價單是對水利工程有利害關係的文件。 |
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174. |
我認定，被告人使用了這一份文件。唯一合理的推論就是這一份文件是在被告人的指示下造出來的。 |
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175. |
我認定被告人當時是水利工程的代理人；水利工程當時是被告人的主事人。 |
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176. |
我認定，被告人曾經在確認報價單上把第三項工程的第一個工作項目(即為經緯工業大廈拆除舊的 200A的轉氣掣)刪除，被告人當時是知道水利工程事實上是將會為美志工程做又或者是已經為美志工程完成了這一項工作的。我肯定這兩個情況中的其中一個情況必然存在。 |
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177. |
我認定，這些虛假、錯誤和欠妥的陳述都是屬於在要項上的陳述，而被告人當時知道這些陳述是虛假、錯誤和欠妥的。 |
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178. |
我並沒有忽略到，這份確認報價單事實上是由美志工程發出給水利工程的。被告人這樣做時，他是以美志工程的東主的身分來這樣做的。但同時，被告人也是水利工程的僱員，他有著水利工程的代理人的身分。我認定被告人曾經以作為水利工程的代理人的身分來使用這份文件。即或不然，我仍會認定當被告人使用這份文件時，他有作為水利工程的代理人的身分。 |
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179. |
我認定，被告人是明知這份在要項上載有虛假、錯誤或欠妥的陳述的文件的使用是意圖用以誤導水利工程的。」 |
9.至於控罪 (4)，裁判官是根據以下一點而裁定它未達定罪標準的 ：
「170. 我能否認定，被告人當時明知第三項工程實際上需要的是 300A的轉氣掣呢？我認定控方第七証人曾經要求被告人就著第三項工程要提供 300A轉氣掣的報價。我認定美志工程曾向美燊科技發出日期為2002 年6 月12 日的報價單(控方証物四十八號)，上面寫的是 300A的轉氣掣。但是，我並未能夠排除一個合理的可能性，就是被告人當時認為美燊科技就著第三項工程所需要的轉氣制是一個以 AC1標準來計算的 300A的轉氣掣而並不是一個以 AC3標準來計算的 300A的轉氣掣。我也不能排除一個合理的可能性，就是當被告人就著第三項工程促使水利工程向美志工程有限公司作出報價時，所採用的計算轉氣掣的功能的標準，却是以 AC3的標準來計算的。換句話說，兩者是實質上同一功能的轉氣掣。我不能肯定這是虛假、錯誤或欠妥的陳述。我不能肯定被告人是明知地造成了虛假、錯誤或欠妥的陳述。」
本上訴
10.針對控罪 (1) 至 (3) 的定罪，上訴方一共提出了十一個上訴理由。
11.理由 (1) 指 ：
「原審法官錯誤地認為，美志工程有限公司並不存在之事情是屬於否定的聲言(negative averment)。」
12.這個情況，可見於裁判官的書面判詞，而且位於較重要部份的起首，同時適用於控罪 (1) 至 (3) ：
「証據的分析和評估和若干事實認定
106. 在控罪書上，控方指稱美志工程有限公司事實上並不存在。這是一種屬於否定的聲言(Negative Averment) 的情況。控方並不需要提出証據來証明這一點。在本案中，並沒有証據在多半屬實的情況底下証實美志工程有限公司事實上是存在的。我認定美志工程有限公司事實上並不存在。我認定水利工程就著第一項工程、第二項工程和第三項工程，事實上是向美志工程提供了服務。」
13.正如上訴方指出，裁判官這個看法，構成法律上的錯誤。
14.《刑事訴訟程序條例》第94A 條是這樣規定的 ：
“94A. Negative averments
(1) It shall not be necessary in an indictment, charge, complaint or information alleging an offence to negative any exception or exemption from or qualification to the operation of the law creating the offence.
(2) For the avoidance of doubt it is hereby declared that in criminal proceedings—
(a) it is not necessary for the prosecution to negative by evidence any matter to which this subsection applies; and
(b) the burden of proving the same as lies on the person seeking to avail himself thereof.
(3) This section applies to criminal proceedings in the District Court or a magistrate’s court.
(4) The matters to which subsection (2) applies are any licence, permit, certificate, authorization, permission, lawful or reasonable authority, purpose, cause or excuse, exception, exemption, qualification or other similar matter.”
15.第94A 條在什麼情況下生效，判例亦早已說明。例如，HKSAR v. Ng Sui Hong [1998] 2 HKLRD 57的第三個判決要項 (holding)指出 ：
“The exception to the rule relating to the burden of proof for negative averments under s.94A of the Criminal Procedure Ordinance (Cap.221) was limited to offences arising from enactments which prohibited the doing of an act, subject to provisos or exemptions. Whenever the prosecution sought to rely on this exception, the court had to construe the enactment under which the charge was laid. If the true construction was that the enactment prohibited the doing of acts subject to such provisos, them it could rely on the exception (Bruce & McCoy, Criminal Evidence in Hong Kong, paras.55-100; Archbold, Criminal Pleading Evidence and Practice, paras.4-388, 4-389; R v Edwards [1975] QB 27 followed). (See p.61G-I.)”
同樣，HKSAR v. Cheng Chung Ming [2001] 1 HKLRD 395的第一個判決要項亦指出 ：
“The exception to the rule on the burden of proof for negative averments under s.94A of the Criminal Procedure Ordinance (Cap.221) was limited to offences arising under enactments which prohibited the doing of an act subject to provisos and exemptions. Whenever the prosecution sought to rely on this exception, the court had to construe the enactment under which the charge was laid. If the true construction was that it prohibited the doing of acts subject to such provisos, then it could rely on the exception (R v Edwards [1975] QB 27, R v Lam Yu Tung [1958] HKLR 140, R v Wong Sang [1964] HKLR 883 followed). (See p.399A-D.)”
16.非常明顯，美志工程有限公司是否虛構這點，並不落入第 94A 條的適用範圍。相反，控方要證明這間公司的不存在，並不困難，卻明顯在不斷修改控罪詳情中遺忘。
17.無論如何，對第94A 條的誤解，導致裁判官錯誤地把反證美志工程大限公司存在的責任，置於上訴人身上，而這間公司的不存在，又是裁判官最後藉以裁定控罪 (1) 至 (3) 的「欺騙」元素所在。
18.既是這樣，這三項控罪的定罪，實在不能維持，其餘的上訴理由亦毋須再行處理。這點答辯方並不反對。
19.現在再說控罪 (5)。
20.控罪 (5) 原出於《防止賄賂條例》第9(3)條。該條的條文如下 ：
「9. 代理人的貪污交易
(1) ……
(2) ……
(3) 任何代理人意圖欺騙其主事人而使用如下所述的任何收據、帳目或其他文件—
(a) 對其主事人有利害關係；及
(b) 在要項上載有虛假、錯誤或欠妥的陳述；及
(c) 該代理人明知是意圖用以誤導其主事人者，
即屬犯罪。」
21.就着這項罪行，上訴方作出了方方面面的陳述，例如，被指控的人是否要不誠實 (dishonest)、上訴人又是否可被證實「意圖欺騙」等五項交义相連的上訴理由。
22.然而，本席並不認為那是控罪 (5)定罪是否穩妥的重點。本席認為，更須細心研究的是證物P60，即水利工程的「確認報價單」。
23.對於P60，上訴答辯雙方有着以下幾樣共識：(一) 報價單首先是由水利工程向美志工程有限公司註發出的；(二) 發出之時，內容包括拆除及替換新200A 4極轉氣掣一個的兩項工程；(三) 拆除的工程、換新轉氣掣的價目及整份報價單的總價目，只是在美志工程有限公司傳真回來的那份副本才見被刪去或改動；(四) 刪改的意思，明顯是要減掉拆除的工程及其收費，並進一步壓縮換新掣的收費，致令整個報價單的總價目下降；(五) 這些刪改，明顯是美志工程有限公司一方作出的，因為美志工程有限公司還在刪改之處加章；(六) 所謂「確認報價單」，是水利工程收到美志工程有限公司經刪改的傳真副本，認為可接納，才有所確認的。
24.換言之，報價單被刪改，是美志工程有限公司在討價還價，水利工程是否接納又是另一個問題。這點從證人 (3) (水利工程的行政主任) 在主問時的證供清楚可見 ：
「問：呢個嘅confirm order，我想請你睇睇，你當時候收到嗰張confirm order嗰個時候，係咪已經劃去咗第一個嘅item，就係話“dismantle existing 200A”嗰個 —— 嗰一個工程？
答： 係，我收60嗰 —— P60嗰張嘢之後，嗰時係已經係劃咗。
問： 咁你當時候 —— 你跟住就話你收到P60，你就會去櫃嗰度就搵番前面嗰啲嘅quotation，就係譬如係P54、56，同埋你 —— 同埋呢個嘅P58，係咪？
答： 係。
問： 呢三張文件。咁當時候，我想請問你，你有冇留意到呢一個嘅劃去咗呢一個項目有出現過喺之前嘅文件度，即嗰啲報價單度呢？
答： 我收到P60，通常如果有啲客係更改咗，或者係話係有啲delete咗嘅fax個confirm order返嚟，咁我都會問聲嗰啲engine或者manager『你知唔知個客改咗嘢呀？』咁。」
問： 咁喺呢個case你有冇問過邊一位？
答： 我會問過盧生嘅，我就會問佢哋知唔知更改咗嘢，咁佢哋通常都如果 ……
問： 唔好佢哋，我哋講盧生。
答： 盧生，咁佢哋通常都回覆番『哦，知嘞』咁樣，盧生就會講『知嘞』，喀。
……
問： 呢個工程，當你收到P60嗰陣時候，你有冇話去問盧生呢，你記憶所及？
答： 呢個就我以general嚟做，我一定會問嘅，一定會問嘅，喀。然後我會 —— 但係我會好簡單問『你哋知唔知佢哋更改？』即係會問盧生知唔知更改咗。咁佢 —— 盧生會以 —— 佢哋以general嘅時候會回覆話『係，知道。』咁我得到佢哋咁嘅答覆，即是係一個好普通嘅答覆，咁我就會去file櫃就去搵番54、56、58嚟會去做我prepare以後嘅嘢咁樣囉。
……
問： 呢一個 —— 呢個confirm order唔單只係扠去咗一項喇，你見到，甚至係將嗰個嘅價錢都係有更改嘅？
答： 係。
問： 咁即係呢一點你又會唔會話做啲咩嘢嘢呢，見到咁嘅情況？
答： 因為我有 —— 因為通常有啲報價出去，有好多客都會係更改價錢嘅，咁呢個所以我就算我見到，我都唔會覺得係一個好特別嘅嘢，我只係問咗佢哋知唔知道更改咗，咁我就唔會話一時 —— 有時因為我哋報價，有時我哋都會可能係會比較係寬鬆啲咁樣，如果個客要求報價，咁我哋啲engine或者manager佢哋都會accept嘅。」
25.既然這樣，本席不禁要問，就《防止賄賂條例》第9(3)條而言，證物P60這張確認報價單上的「虛假、錯誤或欠妥的陳述」在哪裡？還要一提的是，拆除那一項工程，不消數分鐘便完成，而且不拆除舊機亦不能把新機裝上。
26.當然，上訴人一方面代表水利工程報價，另一方面又為美志工程有限公司還價，結果令前者接受以較低的價錢完成有關的工程，可能構成欺詐行為，亦即控罪 (3) 所指控的，但P60本身卻沒有虛假或錯誤的成份。
27.在本席多番質詢下，答辯方最終也得承認，P60本身沒有問題。
28.如是者，控罪 (5) 的定罪，亦不能維持。
判決
29.上訴人的上訴得直，所有定罪與判刑一併撤銷。
控方：由律政司高級政府律師林少明代表香港特別行政區
辯方：由楊寶林、黎雅明律師行委託林沙文大律師代表被告人
註 裁判官說成是「美志工程」，應該是手民之誤
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