香港特別行政區 訴 甘仕俊及另一人

HCMA222/2006

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

減刑上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2006年第222號

(原東區裁判法院案件2005年第4741號)

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主審法官：高等法院原訟法庭暫委法官張慧玲

聆訊日期：2006年8月30日

裁決日期：2006年8月30日

判案書日期：2006年9月7日

判案書

背景

1.兩名上訴人被控一項「欺詐」罪，違反香港法例第 210 章《盜竊罪條例》第 16A 條。兩人均承認控罪。裁判官裁定兩人罪名成立，各被判監2 個月。兩名上訴人就判刑不服，提出上訴。本席在聆訊後下令上訴駁回，維持原判。現本席將理據道出。

案情

2.原審裁判官扼要描述本案案情如下：

「	[兩名被告]在赤柱監獄的已婚初級職員宿舍工作，第一被告人任職副主管，是任職保安員的第二被告人的直屬上司。在2004年的6月、7月、8月和9月期間，第二被告人分别缺席了3天、8天、4天和6天，總數是21天。但在第一被告人知情和縱容下，第二被告人在員工出席記錄上簽署，表示自己在上述日子有上班。兩人受僱於第一太平戴維斯物業管理公司，這間保安及管理公司根據上述的員工出席記錄而支付给第二被告人該21天的薪金，多付的款额是3,981元。」

判刑理由

3.裁判官在判刑理由書道出上述案情後如此說：

「	以上的案情顯示出這宗案件有下列一些使罪行性質變得更嚴重的因素：
	(a)	這案欺詐案涉及不可原諒的不誠實行為，
	(b)	這是上司與下屬合謀作出的欺詐行為，
	(c)	這欺詐行為持續了四個月，
	(d)	被告人虚報的出席日数為21天，
	(e)	這次事件破壞了僱主對僱員的信任，與及，
	(f)	這次事件嚴重削弱了第一太平戴維斯所提供的服務質素，更背棄了客户對公司的信賴，可能為客戶帶來災難性的後果。
	雖然涉及的款額只是3,981元，但從保安角度去考慮這款項，它代表了一宗歷時四個月，涉及21 次失更的欺詐案。根據案情，兩名被告人明顯地應被判以即時監禁，而刑期也不應少於6個月，以收阻嚇作用。
	雖然第一被告人是第二被告人的上司，理應罪加一等，但沒有證據顯示第一被告人有收取任何利益，從這宗欺詐案件獲益的只有身為下屬的第二被告人，所以在判刑方面，本席會對兩名被告人一視同仁。
	在兩名被告人的代表律師李先生陳述的求情理由中，本席認為其中兩點不但和判刑有關，而且相當重要：第一點是第二被告人到中國大陸求診；第二點是第二被告人本人或由第一被告人代為找替工為第二被告人當值，並以從第一太平戴維斯所得的這21天薪金來支付替工的工資。本席認為這兩個求情理由，如與兩名被告人的個人背景資料(本席會在下文處理) 一同考慮，可能會影響本席是否行使酌情權判處被告人缓刑的決定。
	政府律師黃先生指出，廉署人員對第二被告人多次到中國大陸的目的完全沒有頭緒。關於替工方面，黃先生指出，根據證人們的供詞，這些證人沒有看見任何替工。但他補充說他們並不一定和第二被告人在同一地點工作，也不一定有留意這情况。
	現在，本席先處理第一個求情理由。李先生代表第二被告人向法庭指出，由於第二被告人在大陸光顧的是一些提供傳統中式冶療的街頭郎中，所以沒有任何收據或病歷記錄。可是黃先生向法庭呈上一些第二被告人在有關期間內的入境事務處出入境記錄。第二被告人這21 次來往香港和大陸的記錄顯示，只有一天，即2004 年7 月4 日，第二被告人逗留了13 小時。其餘時間他多在大陸過夜，其中的三次留了兩個晚上，而由2004 年9 月17 日至9 月20 日的一次則逗留了三個晚上。這種在大陸逗留的模式，絕對不會是一個寧選擇放棄多天的工作收入也要向街頭郎中求診的人會採用的。從李先生提供的醫療記錄，本席發覺第二被告人只患有糖尿病，而且病情並不嚴重，已一直由香港的醫院跟進。第二被告人口頭上堅稱自己因為醫療理由而放棄自己的工作收入，更付出交通费用到大陸求醫。但由於缺乏更多具體的證據，本席拒絕接受這個求情理由。
	關於另一個求情理由，第二被告人沒有任何證明在他缺席時確有替工替補。本席較早前經已指出，本席不相信第二被告人會放棄收入而到大陸去。而且第一太平戴維斯一向均有為保安理由而擁有一群待命的替工保安員，所以無論是第一被告人或是第二被告人自行找來替工也不恰當。此外，除非在交通費以外便沒有其他開支，否則本席也不認為第二被告人有需要這樣頻密的到大陸去。控辯雙方承認的事實中指出第二被告人在那些日子沒有上班，本席認為沒有上班便是沒有上班，意思簡單直接不過。除非關於替工的部份有進一步的證據，否則本席不能將任何疑點的利益歸於第一或第二被告人。同樣地，第一被告人說他只是同情第二被告人需要經常缺席，所以在沒有獲得利益的情況下也包庇他、讓他保住工作，本席也不信納這說法。
	第一被告人現年五十五歲，家裏有妻子和一個二十七歲的兒子。現時他雖已另有工作，但罪名成立後不會繼續獲聘。過往他曾經因為工作表現良好而受到讚賞。他承認控罪而以往沒有刑事記錄。
	第二被告人現年六十三歲，與妻子和最小的女兒同住。他現時沒有工作，而恐怕短期内也無法找得工作。他也承認控罪，而以往亦沒有刑事記錄。
	除為了個人利益和貪圖便利之外，本席無法為兩名被告人在本案中所做的事情找到任何理由。他們獲得公司的信任而受聘為保安員，他們的不誠實行為不但對公司造成金錢上的損失，更有違保安兩字的本義。在這樣的情況下，刑期必須有阻嚇性。
	考慮到兩名被告人的年齡、個人背景、他們没有刑事記錄和這事件的規模，本席決定法外開恩，以監禁三個月為量刑基準，既然他們認罪，本席再把他們兩人的刑期減至兩個月。」

新增證據

4.在上訴聆訊前，兩名上訴人提出動議，要求依據香港法例第 221 章《刑事訴訟程序條例》第 83V 條批准上訴人呈交兩份謝玉歡所作的誓章為新增證據，藉以支持兩名上訴人就判刑的上訴申請。

5.兩份誓章的主要內容是謝女士曾因應第二上訴人的要求替他當更，好讓他到東莞求醫。謝女士與其他同事均曾在第二上訴人到東莞求醫期作出協助。謝女士指她本人負責早班(上午7 時至下午3 時)，而第二上訴人負責中班(下午3 時至晚上11 時)，謝女士通常祇需協助第二上訴人當值一至兩小時，有時四小時。而晚上7 時至11 時，則由夜班同事頂替。謝女士指她替第二上訴人當值純屬出於助人，在替第二上訴人當更後，第二上訴人將金錢交給謝的孫兒，作為給小朋友買糖果、玩具及作為謝女士的車馬費。另謝女士與第二上訴人均為駐守辦事處的職員，屋苑約有480 住戶，保安員須留守辦事處監察屋苑之閉路電視及在住客有要求或投訴時作出回應，不可能無職員在辦事處駐守。

6.香港法例第227章《裁判官條例》第118(1)(6)條指：

「	(1)	在第 105或113 條適用的上訴案中——
		……
		(b)	……如法官認為需要額外證據，則他可收取該等證據，而為此目的，法官具有假若上訴是《刑事訴訟程序條例》(第 221 章)第 83V 條所適用的上訴時，上訴法庭根據該條第 (1)及(6) 至(10) 款會具有的同樣權力，而法官亦可發出強制行使該等權力所需的任何法律程序文件.…..」

可見在裁判上訴案件，就額外證據法官的權力來自上述條例，而非《刑事訴訟程序條例》第83V 條。法官具有假若上訴是該83V 條所適用的上訴時，上訴法庭根據83V 條的某些條款(即第 (1)、第 (6)至(10) 條款)會具有的同樣權力。

7.而《刑事訴訟程序條例》第83V(1)條指：

「	(1)	為施行本部，上訴法庭如認為為了司法公正而屬必需或合宜——
		(a)	可命令交出與有關的法律程序相關的任何文件、證物或其他物件(上訴法庭覺得交出該等文件、證物或物件是裁定案件所需的)；
		(b)	可命令任何在上訴所來自的法律程序中本應是可予強迫的證人出庭接受訊問，並在上訴法庭席前接受訊問，無論他是否曾在該等法律程序中被傳召；及
		(c)	在符合第(3)款的規定下，可收取任何證人的證據(如有提出的話)。」

可見本席在考慮應否批准新增證據的準則是該新增證據是否「為了司法公正而屬必需或合宜」。

8.本席在作出考慮時，顧及兩名上訴人的代表律師在案件聆訊時是有機會可傳召謝女士及/或其他有關證人作證的，但辯方在作出考慮後選擇不傳召有關證人，選擇以陳詞形式將有關事宜告知裁判官。另本席亦獲悉謝女士根本不是控方證人，她的證人供詞亦在控方不使用的資料 (unused material)內，已交予辯方。上訴人在作出考慮後，決定不傳召某證人，在上訴時才申請以新增證據形式將證人的供詞呈堂，此舉會令審訊沒完沒了。

9.況且，本席可見謝女士的誓章對兩名上訴人無甚幫助。謝女士指第二上訴人前往東莞治病是傳聞證供。第二上訴人本人亦不能提供令裁判官信服的資料，支持他確是因看病而缺席。

10.謝女士指第二上訴人給予她的孫兒金錢買糖或給予她車馬費，此與第二上訴人指他已悉數將他在缺席下得的薪金交與替工不同。

11.本席認為以本案而言，不需及不合宜批准該新增證據呈堂。

上訴理由

12.上訴人的代表張耀良大律師提出的上訴理由基本上是指兩名上訴人無得益而僱主亦無損失，故此雖然兩名上訴人違反誠信，但裁判官判刑時將他們等同違反誠信而自己獲益或令僱主受損/蒙受風險是犯了原則上的錯誤。張大律師指以兩名上訴人的犯案情況而言，裁判官應判以緩刑。

13.張大律師的書面及口頭陳詞，均沿用新增證據的內容。既然本席不批准該新增證據呈堂，本席不能考慮其內容。

14.張大律師陳詞指由於涉案的屋宛是懲教署職員宿舍，第二上訴人缺席時，是不可能沒有其他人當替工的。他指據他瞭解，由於第二上訴人任「中更」，他缺席時便由早、晚兩更的人兼替或有員工在完成本身更分後繼續替第二上訴人當更。在此情況下，僱主無損失。屋宛的住戶亦無蒙受風險。

裁定

15.裁判官在非常詳盡的判刑理由書指出他為何拒絕接受第二上訴人是因前往內地看病而缺席。裁判官給予的理據合情合理。本席亦質疑何以第二上訴人會選擇放棄收入而前往內地接受街頭郎中作「拔罐」治療！

16.至於第二上訴人缺席時是否有替工此點，首先本席認為裁判官給予充份理據拒絕接納此求情理由。即使當第二上訴人缺席時，確由原本已在該屋宛當值的員工當替工，此舉亦如裁判官所言：「嚴重削弱了[僱主]所提供的服務質素，更背棄了客戶對公司的信賴，可能為客戶帶來災難性的後果」。

17.一名員工若在完成其更分後繼續頂替另一缺席員工當更，該首名員工便是連續當兩更。在此情況下，該員工在當替工時，其精神能力必不及早一更，因而嚴重影響其工作能力及服務質素。即使第二上訴人缺席時是由其他員工同時兼職，三個人的工作由兩個人負責，此舉亦定必影響服務質素。更甚的是，若有任何突發事件發生，如火災，困等等，客戶可能面對災難性的後果。

18.裁判官經考慮後，已經法外開恩，以3 個月為量刑起點，並給予他們三分之一減刑。

19.本席裁定無理據指此判刑是有違原則或過份嚴苛，上訴駁回，維持原判。

控方：由律政司高級助理刑事檢控專員冼佩霞，代表香港特別行政區。

辯方：由法律援助署委託李思行、周惠蘭律師行轉聘張耀良大律師，代表第一及第二被告人。