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HCMA281/2006
香港特別行政區
高等法院原訟法庭
刑事上訴司法管轄權
判罪上訴
案件編號：裁判法院上訴案件2006年第281號
(原九龍城裁判法院案件2006年第655號)
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主審法官：高等法院原訟法庭暫委法官彭偉昌
聆訊日期：2006年12月14日
裁決日期：2006年12月14日
判 案 書
1.上訴人經審訊後被裁定一項「違反逗留條件」罪成立，違反香港法例第 115 章《入境條例》第 41 條及《入境規例》第 2(1)(b) 條，處入獄3 個月。上訴人不服，現就定罪提出上訴。
控罪
2.上訴人是案中的被告(2)。控罪指他在九龍尖沙咀彌敦道 132 號美麗華商埸外違反訪港時的逗留條件，即不得開辦或參與任何業務，但他未獲入境事務處處長准許而在該處當男妓，日期為2006 年1 月25 日。
證據
3.以下是控方證人證供的撮要，原文見裁判官的書面判詞：
「第1證人：程佩嘉女警
4. 2006年1月25日，程警員執行一項任務需致電一個電話號碼，對方接聽以不純淨的本地話自稱自己為Daniel，程警員表示自己叫Cecil，並相約對方於同日下午6時45 分在美麗華商場地下會面。
5. 程警員準時到達相約的地方，那是她的電話響起，對方問他來到了沒有，程警員表示已經到達。她環顧四周，見第1被告和第2被告在附近，雙方眼神接觸後，兩名被告就行往程警員那裡。第1被告問程警員是否Cecil，程警員表示對之後，第1被告就介紹自已叫Andy並指著第 2被告說他就是Daniel。
6. 第1被告問程警員是否想做朋友，程警員表示對的，第 1 被告就問她想做那一類朋友，程警員說：“咪朋友囉”，跟著第1被告就說：“我可以同你做好親密嘅朋友”，程警員問親密至甚麼程度，第1被告說：“可以同你做愛，點玩都得，我收800蚊。”程警員問可往那兒玩，第 1 被告說：“可以去我度，好近係佐敦。但如果你想舒服D，可以去酒店，不過就你畀錢租房。” 程警員問第 1 被告他的朋友又怎樣，第1被告問：“你想唔想同佢玩呀，佢同你做愛都係收800蚊。” 第1被告一直以不純正的廣東話對話。
7. 此時，第2被告以普通話向程警員說：“對，我也是收八百塊。” 程警員表現有點驚訝時，第1被告就說：“我哋兩個一齊同你做，收你1500蚊，一齊玩仲舒服啦。”程警員表示可以和願意往他們的地方玩。
8. 之後，程警員就跟著兩名被告治彌敦道往佐敦方向步行，沿途向支援的同僚作出暗號，示意他們可以上前將兩名被告人截停。當步行至近聖安德烈教堂時，她的同僚就出現截停兩名被告，其後將他們拘捕帶返警署。
第2證人 – 周耀組警員
9. 當日，他與其他警務人員到達美麗華商場為程警員的任務作出支援行動。他在大堂喬裝途人，看見兩名被告行往程警員那裡，他們傾談了一會後，程警員就跟隨兩名被告沿彌敦道往佐敦方向步行。周警員與其同僚尾隨他們三人，其後將兩名被告截停搜查。在第1被告身上找不到什麼東西，但周警員在第2被告身上搜獲安全套和潤滑凝膠(Lubricating Gel)。」
4.相反，上訴人選擇作供，而他作為被告(2)亦是本案的惟一辯方證人。他說：
「10. 當日，他收到一名自稱Cecil的女子來電問他是否Daniel，他表示對的之後，對方就說在網上看見他的照片和電話號碼，希望與他交朋友。時第2被告覺得很奇怪，便問對方在什麼網上看見他的電話，對方說是在什麼hk.doc.com網站。之後，對方問第 2被告晚上是否有空，第2被告說有空，最後對方就相約他於晚上6時半在美麗華商場門口見面。
11. 第2被告於6時出門赴會並致電他的朋友，第1被告，向他表示有名女子曾致電他，約他見面，但他不知她如何得悉他的電話號碼，覺得很奇怪並叫第 1被告陪他去看看。第1被告還提醒他要小心被騙。
12. 第2被告說他想知道該女子如何獲悉他的電話號碼，要求第1被告與他一起去，晚上他倆可一起吃飯。與第1被告到達美麗華商場，等了很久仍未見該女子出現，第 1 被告問第2被告有否該女子的電話號碼，第2被告表示有並駁通有關電話後，就將電話交給第1被告。第 1 被告向電話中的女子表示Daniel(第二被告)已經到達，詢問她在那裡，對方亦表示已到達。
13. 第1證人問第1被告是否Daniel，第1被告表示不是並指第2被告說他才是，第1證人還問第1被告為何網上沒有第1被告的照片，第1被告說為何會有他的照片並問她怎樣知道Daniel的電話號碼，對方沒有回答.
14. 此時，第1被告的電話響起，他表示有事先離去，就向著彌敦道方向走，留下第1證人和第2被告在那裡。第 2 被告同樣問第1證人她如何獲得他的電話，但她沒有回答，最後她還說叫第1被告一起過來。那的第 1 被告仍未走得很遠，第2被告走過去叫他過來。
15. 第2被告叫第1被告一起回去再問她同樣問題，起初第 1 被告並沒有答應只提醒他小心上當；但在第 2 被告的要求下，第1被告與他返回去。第1證人問第 1 被告他是否來自內地，第1被告表示對的，第 1證人再問他來幹什麼，第1被告說是來遊玩和辦年貨。在他們傾談期間，第2被告從後再次提醒第 1被告叫他詢問該女子如何獲得他的電話號碼。第 1被告重複有關問題，但第1證人始終沒有直接回答，只說沒有關係，做個朋友。
16. 那時，第2被告想起要打一個電話，於是就行出門外打電話，第1證人和第1被告就跟著他一起走出門外。第 2 被告一邊打電話，一邊看著他們傾談，第 1 證人說叫一個朋友出來一起玩，被告兩人都沒有回答。第 1 證人顯得有些不耐煩，就說：「我畀錢畀你哋啦，一個人800塊，兩個一起1500。」兩名被告表現得很驚奇，第1被告轉向第2被告說：「什麼800，1500，到底係乜嘢人，你認不認識。」第1被告表示不認識，低聲向第 2被告說：「這女子是否有病？我們走罷。」之後就向第 1證人表示人他們有事須先行離去。
17. 當他們行近聖安德烈教堂的時候，就被其他的警務人員截停和搜查。然已被高表示他身上並沒有避孕套和潤滑凝膠。」
5.另外，控辯雙方承認，被告(1)與上訴人分別在05 年11 月 30 日及06 年1 月24 日以訪客身份在香港入境並獲准逗留90 天及14 天，但二人除非有入境處處長的許可，否則不能開辦或參與任何業務。
裁判官的裁量
6.最後，裁判官還是裁定兩名被告罪名成立。下面是他對本案的分柝(只節錄相關部份)：
「23. 考慮過所有証供，本席認為所有控方證人都是誠實的證人，他 們實話實說沒有半點兒誇張；席確信他們的證供為事情發生的經過。至於第2被告，本席並不認為他是誠實可靠，他所陳述的事情經過不合情理難以令人置信。
……
25. 程警員與被告們素未謀面，這次是他們首次見面，對方就講出[上面供述過的話]，很明顯兩名被告為了金錢願意向第1證人提供性服務。本席的結論是兩名被告在有關的時刻是男妓。
26. 第1被告的入境條件指明他不得開辦或參與任何業務，他為了金錢向第1證人提供性服務，甚至願意與第2被告一同向第1證人提供性服務，本席認為他這樣做足已構成開辦或參與了賣淫業務。
27. 第2被告的說法，當晚他之所以與第1被告出來見第1證人，目的都是想向第1證人查個究竟，為何她會有他的電話號碼，第1被告還著他小心被騙。根據他所述，他倆曾多次向對方查詢有關問題，但第 1證人始終沒有直接回答。在他們打算離開時，第 1證人就主動提出給他們金錢，說：「我畀錢畀你哋啦，一個人800塊，兩個一起1500。」簡單而言，本席完全不相信事情事是這樣般發生，簡直是匪夷所思。席毫無疑問這是第2被告編作出來的情節以圖解釋他們與證人見面的事實。
28. 考慮過所有證供，本席認為控方已在毫無合理疑點下証明每項控罪，因此裁定兩名被告罪名成立。」
本上訴
7.針對裁判官的判決，上訴人向本庭提交了一份長四頁紙的書面陳詞兼上訴理由，內容主要在指出控方證人的證供有疑點。
8.第一，上訴人指出，根據〈控辯雙方同意的事實〉第 2.1 段，上訴人曾在事發當晚6 點37 分打出一個電話，對方的號碼為 60327959。上訴人堅稱，這是證人(1)的電話，再加上他個人有把手機時間撥快兩分鐘的習慣，這便足以證明這電話在6 點35 分打出，亦即與他所供稱，在6 點30 分到達、稍等片刻後再致電予證人(1)的說法脗合，反之則與控方證人6 點45 分才到達的講法矛盾。上訴人認為，警方行動講求嚴僅，絕不可能在時間上有謬誤 ，否則便反映他們在捏造證供。
9.然而，我並不這樣認為。常識告訴我們，時間在一定的幅度內，只是相對的事物。這是指着日常的活動而言，因各人的計時器具不同、校對的方法不同、甚至是報讀的方法也會有若干差異。這連警務人員不例外。不過，更重要的是，證人(1)在作證時清楚表明，已忘記了行動中所用的電話號碼。亦即沒有證實 60327959是她的號碼。反之，上訴人在其證供中的確有過這樣的說法，但接納不接納只能由裁判官决定。至於裁判官在書面判詞中未有提到這點，我亦認為不重要，因證人(1)曾專為此事被重新傳召作盤問，而〈控辯雙方同意的事實〉的惟一內容亦只是兩名被告的通話紀錄，再加上它是辯方最後陳詞的重點，所以裁判官不會不知道這點的重要性。
10.上訴人再指出，根據控方證人的證供，由見面到拘捕兩被告，只花了五分鐘。相反，上訴人在作供時提到的各個過程，才是事實，而且斷不能在五分鐘內完成。還有，上訴人再次引用自己在〈控辯雙方同意的事實〉中的兩次通話紀錄(6 點37 分及6 點43 分)以證明自己的說法。他的意思是，6 點37 分那次是打給證人(1)的，若然他在五分鐘後被捕，那6 點43 分即六分鐘後又如何能夠再向別人致電？
11.對於這個問題，我只能重覆，裁判官明顯不相信6 點37 分的電話是打給證人(1)的，也不認為那構成什麼疑點。這個前設既去，那上訴人的通話紀錄就什麼也證明不了。再說，根據證人(1)的覆述，事發時雙方的交談，意思非常清卻又只是寥寥數句，所以在五分鐘內完成拘捕也絕非不可能。
12.上訴人的第三個投訴仍與兩名被告的通話紀錄有關：被告(1)兩次打入(6 點36 分及6 點42 分)、上訴人兩次打出(6 點37 分及6 點43 分)。他表示，上述的紀錄與他作供時提到的各種情況脗合。相反，證人(1)連上訴人是否曾用手提電話也說沒有留意，令人生疑，因她理應留意到行動中的各個細節。
13.然而，上訴人這個投訴，仍然脫離不了他的前設，即6 點37 分的一次電話的確乃向證人(1)打出，但這個前設我已在上文處理過，這裏無須重覆。
14.至於上訴人第四個投訴，我最好還是抄錄在下：
「法官在第B07页‘证据分析和裁断’中，第19条中“举证责任在控方，控方须在」毫无合理疑点之下证明有关控罪，作为被告是没有责任证明任何事情。”第B013页。第B014页的全部内容，其实辩方律师已经提出许多合理的疑点，如行动过程中被告方有没能使用过电话，被告 2两次通话纪录时间间隔大于6分钟，等等，当日的裁判官对此视而不见，听而不闻，而在第B08页第23条中写道“考虑过所有证供，本席认为所有控方证人都是诚实的证人，他们实话实说，没有点夸张，本席确信他们的证供为事情发生的经过。”“至于第 2被告，本席并不主为他是诚实可靠的，他所陈述的事情经过不合情理难以令人置信。”一个法官应该是公正的，为什么当日的法官在这么多合理疑点面前，仍然偏听偏信，简单地去相信警方证人。」
15.但這無非老調重彈，沒有新意。
16.最後，上訴人指裁判官在事實認定上出錯。他所指的錯誤，出現於裁判官書面判詞的第 27段。那時，裁判官正在覆述上訴人的證供，並錯指證人(1)是在兩名被告欲離開上址時主動提出給他們金錢以挽留。更甚的是，裁判官直指不相信事情乃那樣發生、是匪夷所思、是上訴人編作出來的情節(見原文第 27段)。
17.我認為，裁判官的表達的確不夠完善，但是否構成錯誤卻可以辯論。
18.根據上訴人自己所言，裁判官書面判詞中的第 16段，才是他證供的正確版本(見上文的節錄)。既然這樣，若說證人(1)幾次試探皆不得要領，反令對方不耐煩，最後要主動出錢挽留，也不完全沒有道理。事實上，金錢的事一經提出，兩名被告便立刻離去(據稱)，可見他們之前與證人(1)已沒有什麼話好說。所以，我認為裁判官只是在對事情作粗線條的描述，僅此而已。
19.退一步說，儘管裁判官真的在那點出錯，我認為亦不致影響本案的判決，因裁判官的結論，即上訴人的證供不可信，是成立的。這個原因很簡單，因上訴人若真的不知來電的女子為何人、如何會得知他的電話，常人的反應必然是不加理會，根本不會相約見面以查明究竟。後來女子遲到，常人亦會加倍謹慎及離開，絕不會還主動致電聯絡。
判決
20.上訴駁回。
控方： 由律政司高級政府律師楊美琪代表香港特別行政區。
辯方： 被告人無律師代表，親自出庭。
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