香港特別行政區 訴 鄭茂田

HCMA495/2007

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

判罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2007年第495號

(原九龍城裁判法院案件2006年第6995號)

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主審法官 ： 高等法院原訟法庭暫委法官潘敏琦

聆訊日期 ： 2007年8月22日

裁判日期 ： 2007年8月22日

判 案 書

1.上訴人在聆訊後，被裁定六項「盜竊」罪罪名成立，違反香港法例第 210 章《盜竊罪條例》第 9 條，共被判9 個月監禁。他現不服定罪，提出上訴。

控方案情

2.控方第一證人是涉案提款咭咭主，曾與上訴人共事，上訴人離職後仍然經常回公司探望她和其他同事。本案所涉的是控方第一證人的一張運籌理財咭，可操作其運籌理財戶口及另外一個儲蓄戶口。

3.控方第一證人指在2006 年曾先後交出合共11,000 元與上訴人合資做生意，但這次投資最終虧本。

4.她續指在2006 年7 月13 日曾借貸25,000 元予上訴人，當天她和上訴人一起到一銀行櫃員機，她提取20,000 元現金後交予上訴人，再應上訴人要求把5,000 元轉賬到上訴人的戶口，當時她是叫上訴人自己輸入戶口號碼的。

5.控方第一證人最後一次在2006 年7 月19 日使用該咭。她在7 月29 日下午，接獲滙豐銀行職員致電，獲悉其戶口有不尋常交易，包括當天早上在荃灣提取現金20,000 元及用易辦事購物17,000 多元，她檢查後才發現該咭不翼而飛。她指她從沒作出、亦沒有授權任何人作出本案所涉的五項交易。她在事件中損失超過十萬元。

6.上訴人被拘捕及警誡後說：

「我明，其實嗰筆錢同埋嗰兩隻錶，我呃陳小姐做生意，其後我踭人錢，我用咗嚟還錢俾人。」

其後，警方與上訴人進行了一次會面。上訴人爭議會面紀錄的自願性、並在交替程序中作供。裁判官裁定會面紀錄是上訴人自願提供，並接納為控方證物。

辯方案情

7.辯方傳召恆生銀行一存款主任作供，他稱曾按警方要求，通知負責保安的公司就其分行於2006 年7 月13 日下午5 時44至45 分的保安錄影帶製作一張影碟，但該保安公司最終並沒有成功製作有關影碟。

8.上訴人作供時指在他與控方第一證人的交往中，曾和控方第一證人合資做生意。他否認控方第一證人在7 月13 日前往加拿芬道恆生銀行提取20,000 元現金及轉賬5,000到他的銀行戶口是一項借貸，他指該25,000 元是其中一次集資投資生意，他否認該次曾偷看控方第一證人提款咭的密碼。

9.上訴人續指，控方第一證人在7 月26 日下午把她的提款咭交給他，是以便他代為提款作另一次的集資，投資另外的生意。而控方第一證人是在7 月27 日與同事及他午膳後，告訴他提款咭密碼的，由於當時他正在前往旺角途中，故他在油麻地康佑大厦滙豐銀行的自動櫃員機使用控方第一證人的提款咭提款。後來他再因應控方第一證人要求，在彌敦道673 號滙豐銀行的自動櫃員機代控方第一證人從儲蓄戶口轉賬至往來戶口，他堅稱其後當天下午他已在控方第一證人的公司的會議室 ，將提款咭交還控方第一證人，他之後不曾管有控方第一證人此提款咭，此咭其後的所有交易均與他無關。

上訴理由

10.上訴理由現歸納重組如下：

(1)	裁判官忽略警方不能提供2006 年7 月13 日恆生銀行之保安錄影帶一事，令上訴人喪失以有關錄影帶支持其辯護的機會，錯誤裁定上訴人是在2006 年7 月13 日控方第一證人提款時偷看得到控方第一證人提款咭密碼的；
(2)	裁判官錯誤裁定控方第一證人為誠實可靠的證人，沒有充分考慮其證供矛盾或有違內在或然性之處，錯誤拒納上訴人的證供，而裁定上訴人乃於2006 年7 月19 至29 日期間偷去控方第一證人的提款咭；
(3)	裁判官在控方未能傳召上訴人所指涉及不當對待他的另外兩位警員出庭作供的情況下，錯誤裁定上訴人的警誡供詞是他自願向警員提供的，而就算裁判官接納上訴人的警誡供詞作控方證物，亦應基於其內容與控方第一證人證供不符而不賦予任何比重；
(4)	裁判官錯誤倚賴檢控官在審訊時才提出上訴人的出入境紀錄，並以此作為否定上訴人證供的基礎。

答辯人回應

11.答辯人回應如下：

(1)	裁判官並沒有裁定控方第一證人的提款咭密碼是如何洩露出去的 ，而控方提出7 月13 日控方第一證人操作櫃員機時上訴人是在她附近這證供，旨在提供上訴人獲取控方第一證人的提款咭密碼情況的一個可能性，裁判官正確裁定當日恆生銀行之保安影碟與本案相關連性不大，缺乏這方面的證供並不會對上訴人提出的辯護有任何不利之處。
(2)	裁判官在詳細分析證人及上訴人的證供後，有權就他們的可信性作事實裁斷。
(3)	上訴人的警誡供詞屬混合性供詞，裁判官有權決定是否接受辯白部份，而裁判官在裁斷陳述書已闡明，控方已盡力按辯方提供的資料安排上訴人辯認其他警員，本案控方在交替程序中只傳召控方第二證人作供，皆因上訴人不能辯認出其他警員，大律師指程序上對上訴人不公的指控，實有欠公允。
(4)	裁判官完全無倚賴控方沒有呈堂的上訴人出入境紀錄作為否定上訴人證供的基礎，她只是倚賴上訴人在盤問下提供的答案。本案並不存在控方刻意隱瞞早已獲取上訴人出入境紀錄而故意留待上訴人作供時以此突襲他的情況，因為根據謄本，控方首次獲悉7 月26 日這個關鍵日子是在控方第一證人被盤問期間，亦即只是上訴人作供前兩日。故此控方不能在更早時段獲取有關紀錄，及將有關紀錄提供予上訴人大律師。再者，上訴人理應知道其出入境紀錄在電腦化程序下，在有需要的情況下可被獲取，他更應知道選擇作供便會接受主控官各方面的盤問以茲動搖其可信性。答辯人續指，控方在盤問上訴人時才披露此紀錄，並不自動等同上訴人不獲公平審訊。
(5)	答辯人指審訊過程並沒有不規則之處、定罪亦無不安穩之處。

裁判

12.本席首先處理上訴理由(3)。上訴人大律師指控方只傳召控方第二證人而沒有傳召其他上訴人指控曾恐嚇他的警員作供，對上訴人不公。查第二證人對上訴人的指控已作出斷言否認，其證供已覆蓋並否定有關其他警員牽涉恐嚇他行徑的指控。裁判官正確指出說：

「至於辯方提出在場另有兩名警員一説，控方亦就辯方的提交的資料儘量作出過協助及安排，並且傳召過控方第五証人給予辯方盤問，可是被告仍然不能認出有關警員，加上控方第二証人一直陪伴着被告，因此辯方大律師指斥控方不能提交被告聲稱在場的警員是對被告不公的説法是不能成立的。」

13.上訴人大律師所指程序上不公，實是無的放矢、言過其實。至於上訴人大律師指第一證人的證供與上訴人的警誡供詞有矛盾，裁判官不應賦予上訴人警誡供詞任何比重。裁判官說：

「……這份會面記錄是一份混雜性的口供，被告在口供内承認他用控方第一証人的滙豐銀行咭從她的户口中提取了六萬元，分別在彌敦道康佑中心、大學火車站及恒生銀行大河道分行的櫃員機每次提取二萬元。另外被告承認他用此咭在旺角聯成以EPS買了兩隻勞力士手錶。在這幾次交易中，被告承認第三次在恒生銀行大河道分行提取二萬元以及以EPS買兩隻勞力士手錶都是在控方第一証人不知情的情況下作出。對於這些招認，本席看不出有任何理由不給予全然的比重，因此對於這些招認的部份，本席會賦予全然的比重。

另外，被告在會面記錄中亦有開脱的部份，他聲稱該咭是控方第一証人交給他以及他已將咭歸還控方第一証人，對於這個説法，本席考慮過所有的情況後決定不給予任何比重。」

14.裁判官絕對有權在衡量評估證供後，決定賦予上訴人會面紀錄中招認部份全盤的比重及不賦予辯白部份任何的比重。上訴理由(3)不成立。

15.本席現處理上訴理由(1)。上訴人大律師指裁判官裁定上訴人是在7 月13 日控方第一證人提款轉賬時偷看得知其咭密碼的結論與控方第一證人的證供不符。其實裁判官在上訴宗卷第 21 頁有關之段落只是敘述控方第一證人的證供，而她在上訴宗卷第 38 頁評估控方第一證人這方面的證供是這樣說的：

「……重要的是當天被告跟控方第一証人一起前往恒生銀行加拿芬道分行交界，當控方第一証人在操作自動櫃員機提款及轉賬時，被告分別是在她的身後及旁邊。在此關鍵事項上，控方第一証人坦言她的注意力在操作自動櫃員機上，因此她沒有留意被告有否偷窺密碼，本席認為控方第一証人非常誠實，她既不誇張事實，亦不罔作推測，她只是如實的訴出一切。」

16.上訴人是被控在有關日期偷取控方第一證人的提款咭及她户口内的金錢，他在何時何地如何得到控方第一證人的提款咭密碼既非構成控罪的法律元素、亦非整體事實上不能或缺的一環，控方根本無須在毫無合理疑點下，證實上訴人是在甚麼情況下得到提款咭密碼，裁判官亦無須在這個議題上作出事實的裁斷。事實上，裁判官亦從沒有作出上訴人必然是在7 月13 日偷看得到提款咭密碼的事實裁斷。控方提供這方面的證供只是向法庭提供上訴人在案發時如何可以使用控方第一證人提款咭的一個可能性，故此大律師力陳銀行不能提供保安影碟以支持上訴人所稱他沒有偷看控方第一證人提款咭密碼這點，與案件關鍵事宜完全無關宏旨，尤其是裁判官已裁定賦予上訴人警誡供詞中招認部份全盤的比重。

17.本席現處理理由(2)。上訴人大律師所指出控方第一證人證供不合理及矛盾之處，在聆訊時已為裁判官所考慮，她在裁斷陳述書中闡明，她考慮了這些分歧，但她認為這些表面不吻合之處，絕對可以磨合及理解，更並非實際足以影響證人證供可信性的重大分歧，她亦認為證人證供並無於理不合之處 ，詳見裁斷陳述書上訴宗卷第 36 至第40 頁，不在此贅。裁判官認為上訴人證供前後矛盾，解釋欠缺說服力，既有違內在或然性，亦難以自圓其說。證人可信性的問題乃是事實的裁斷，裁判官耳聞證人的證言、目睹他們作供時的神態舉止，比起本席單憑謄本而言，裁判官自是處於一個較有優勢的位置。本席不認為裁判官就證人及上訴人可信性之裁斷屬極度剛愎武斷或有違内在或然性，本席不會干預該裁斷。

18.本席現處理上訴理由(4)。上訴人大律師力斥控方在盤問上訴人時才「突襲」性地提出上訴人之出入境紀錄，而裁判官依賴未經呈堂的出入境紀錄內容來拒納上訴人之證供，對上訴人構成不公。本席翻查過有關謄本，上訴人大律師以沒有預先被通知，反對控方呈堂上訴人出入境紀錄，而控方亦表明在該階段只會圍繞紀錄內容盤問上訴人，而不會將該紀錄呈堂，上訴人大律師隨後既沒有就該些盤問的問題的範疇提出任何反對，亦無要求裁判官就該議題作出任何裁決。

19.主控官在盤問上訴人時，是可以向他指出控方對案情的說法的 ，而控方的說法是上訴人堅稱控方第一證人是在2006 年7 月26 日下午約2 時許把其提款交給他之說是不盡不實的，因為上訴人所稱控方第一證人交咭給他的時刻，他根本並不香港，出入境紀錄的內容乃控方對此說法的事實基礎，上訴人可以同意或不同意控方在問題所帶出的說法，但假若上訴人堅持不同意這個說法，控方對他所指出的問題本身並不構成證供，當然，控方屆時可申請引入上訴人的出入境紀錄作為反證證據(rebuttal evidence)。但本案並不存在這情況，因為當主控官向上訴人提出他在7 月26 日當日，其實11 時41 分已離港前往內地 ，至傍晚6 時48 分才回港時，上訴人隨即表示他忘記了那一日他是否在港或是否曾離港，在被追問下，上訴人稱由於他忘記那天他是否曾離港，故此他不同意有關問題，而當主控官再向他指出他聲稱控方第一證人交咭給他的時候他根本人並不在香港時，上訴人指他對控方第一證人那一天交咭給他可能有所混淆。其後，上訴人大律師就此議題亦有機會向上訴人作補問，上訴人在補問下重申由於他經常離港，他對憶述控方第一證人交咭給他的日子可能有所偏差。

20.由此可見，上訴人已有充分機會就這些控方向他指出的分歧作出解釋，而裁判官自可分析評估其證供以決定其證供前後矛盾之處，屬微不足道或嚴重分歧至令其可信性蕩然無存。再者，本席接納答辯人所指，控方亦是在較後的階段才因應上訴人的辯護理由，取得上訴人的出入境紀錄，本案亦不存在控方隱瞞一早已獲取不利上訴人的資料，而故意在他作供時突襲他的情況，審訊並無不公或不規則的情況。

21.在裁判官所接納的事實層面下，本案可供定罪的證供充分。上訴理據不足，駁回，維持原判。

控方 ： 由律政司署理高級政府律師馮美琪代表香港特別行政區。

辯方 ： 由鄧耀榮律師行轉聘林羽雄大律師代表上訴人。