香港特別行政區 訴 張富金及另二人

HCMA746/2007

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

判罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2007年第746號

(原九龍城裁判法院案件2007年第2918號)

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主審法官 ： 高等法院原訟法庭暫委法官彭偉昌

聆訊日期 ： 2008年1月10日

判案書日期 ： 2008年1月25日

判案書

1.三名上訴人在審訊後以共犯身份被裁定一項「企圖輸出未列艙單貨物」罪成立，違反香港法例第 60 章《進出口條例》第 18(1)(b) 條及第 200 章《刑事罪行條例》第 159G 條 ，分別處入獄9 個月。上訴人不服，現就定罪提出上訴。

控罪

2.控罪指眾上訴人及另一男子在橫瀾島東南對開的海面的一艘漁船上(香港註冊編號M63815A)企圖輸出未列艙單貨物，即65,950 升有標記油類，日期為07 年2 月3 日。

不爭議的事實

3.控辯雙方以「獲承認的事實」形式同意了本案的大部份案情。其中包括以下數點：

(1)	2007 年2 月3 日上午11 時55 分，海關人員在距離中國大陸水域約0.5 浬的橫瀾島對開海面成功追截一艘正在離境的機動漁船M63815A。當關員登上該船時，上訴人 (1)至(3)及另外一名男子均在船上；
(2)	經搜查後，關員從船上兩個分別標記為T1及T2的油缸內檢取了65,950 升有標記油(證物P9)。另外，他們在一個標記有ST3的自用缸檢取了920 升有標記油(證物P10)；
(3)	經化驗後證實上述證物P9為有標記油，價值大約港幣324,474 元，而證物P10則約港幣4,526 元；
(4)	上訴人(1)在查問期間承認是漁船的船長，並在船上工作超過半年，在被截時正駕駛該船往中國內地。他表示沒有東西向海關申報，也沒有出示貨物艙單。他聲稱來港目的為加油，並曾於一艘油躉加油30 噸；
(5)	上訴人(2)承認是該船的輪機長，事發時是他從油躉接過油管插入該船的四個油缸入口加油。他並沒有為該船上的柴油擬備艙單。他也承認該船來港目的為加油。被海關截停時，船正駛回中國內地；
(6)	上訴人(3)承認是漁船的船員。他聲稱該船來港目的是為了運載漁穫，但他不知道漁獲在哪裡。

控方所提的證據

4.此外，控方傳召了五位證人。

5.證人(1)是關員97109。他曾在07 年2 月2 號及3 號上午以望遠鏡從某山坡上目睹涉案漁船駛停於一艘入油船(俗稱油躉)旁半小時後朝大陸水域駛去。

6.證人(2)和(3)是另外兩名關員。他們在截停涉案漁船後曾登船調查。

7.證人(4)是關員97128。他的證供對本上訴較有重要性，由裁判官在他的書面判詞撮要如下(只節錄相關部份)：

「	20.	......控方第四証人是負責檢取証物之海關人員。......控方第四証人發現漁船的甲板上有9個油缸口，與下層的油缸相通(見控方証物P14B)。甲板以下的一層是機房所在，在這一層較接近船頭的地方有一個大油缸，在較接近船尾的地方也有一個大油缸。此外，也有一個體積較小的自用缸(見控方証物P14C)。
	21.	控方第四証人表示，自用缸所裝載的燃油，一般是供發電機使用的，推動船隻引擎使用的燃油，一般是從較大的油缸取得的。
	22.	控方第四証人在涉案的漁船上並沒有發現漁獲。」

8.不過，最關鍵的還是證人(5)，一名驗船主任，一審時以專家身份作供(只節錄相關部份)：

「	25.	控方第五証人曾檢驗了涉案的漁船，並繪[畫]了平面圖及側切面圖(見控方証物P22)。圖中的T1即較近船頭的大油缸，T2即較近船尾的大油缸，ST3即自用缸。
		......
	29.	控方第五証人表示較接近船頭的大油缸(稱為“1 號油缸”)，在機房附近有可供人進出的出入口。在1號油缸內有兩個泵，俗稱“潛水泵”。這類泵的特別之處，是泵本身在運作時，是浸在需要泵走的液体中的。其中一個潛水泵的輸送效能為每小時200立方米(即每小時200,000公升或每分鐘約3,333公升)，另外一個潛水泵的輸送效能為每小時100立方米(見控方証物P23第8及第9號相片)。這兩個潛水泵的位置正如平面圖(參控方証物P22)所示P1和P2的位置。
	30.	控方第五証人指出把這些潛水泵裝置在1號油缸內，是不安全的，燃油是易燃物體，潛水泵在運作時會發熱，也可能產生火花而令貯存的燃油燃燒或發生爆炸。
	31.	第1號油缸容許人進入的部份只是它的後半部，前半部是給分隔開來的。前半部份和後半部份的分隔板中有一個孔洞，從洞口可見前半部有油漬(見控方証物P22側切面圖)。
	32.	較接近船尾的大油缸(“第2號油缸”)裏面也有兩個潛水泵(見控方証物P23第11號相片)。這兩個潛水泵的輸送功能同樣是每小時100平方米。這兩個潛水泵的位置正如平面圖(參控方証物P22)所示P3和P4的位置。
	33.	這些潛水泵全部都是電力操作的，有電線連接。這些潛水泵的頂部，都接駁了喉管。喉管垂直向上延伸穿過了油缸的頂板。潛水泵在運作時，燃油會首先給吸進潛水泵的底部，然後在潛水泵的頂部輸出，經喉管向上輸送(見控方証物 P23第 14號及15號相片)。
	34.	第1號油缸，第2號油缸及自用缸之間，是有直徑較細的喉管接駁相通的。而每個油缸的頂部，也有排氣的氣孔。但是，倘若用潛水泵來把(舉例說)第1號油缸的油輸送往第 2 號油缸的話，是不適宜的。原因是接駁油缸之間的喉管太幼細，而潛水泵的輸送功能相當之高。此外，當大量燃油快速地從一個油缸輸送到另一個油缸時，接收燃油的油缸的排氣孔釋出受壓迫而排出的空氣會來不及，而油缸內會因此而產生外張力(逼力)，導致油缸可能會因此而爆裂。
	35.	不過，在盤問中，控方第五証人也承認了他並沒有就著油缸的排氣功能作出科學性的測試，他只是憑肉眼的觀察而已。
	36.	涉案的漁船共有兩個推進引擎。如果兩個引擎全開動24 小時不停運作的話，秏油量會是3970公升。
	37.	在盤問中，控方第五証人表示，倘若海事處在考慮應否發牌照予涉案的漁船時發覺了漁船的大油缸內有潛水泵，海事處是不會發予牌照的。涉案漁船的3個油缸總容量為95500 公升。
	38.	自用缸的位置裝在比較高的地方，這是因為液体有向下流注的特性。在風浪大的時候，自用缸貯存的燃油仍較容易流進涉案漁船的3部引擎中供引擎持續運作使用。涉案漁船的3部引擎，都是從自用缸取燃油使用以供運作的，而不是直接從第一號或第2號油缸直接取得燃油的。
	39.	在盤問中，控方第五証人表示，涉案漁船的潛水泵的輸送功能(即每小時輸送若干立方米)是固定的，並不可以向下調校。不過，只開動一部潛水泵而不開動其它的潛水泵是可以的。
	40.	控方第五証人表示，涉案漁船上的潛水泵倘若是用來把大油缸的燃油輸送至自用缸的話，因為自用缸的容量不大，而潛水泵的輸送功能強大，開動潛水泵不消一會，自用缸便會出現滿溢的情況了。控方第五証人憑肉眼觀察所得表示自用缸的容量約為8000公升。
	41.	在盤問中，被告人的代表律師曾就著潛水泵的輸出功能是否可以藉著控制供電的強弱而調節，作出了頗冗長的盤問。控方第五証人表示這是不可能的。粗略地說，控方第五証人所講的就是，潛水泵的輸出功能是固定的，但視乎(舉例說)所輸送的液體要達至的高度，潛水泵會向輸出電力的發電機取得或較強或較弱的電力來達致均一的輸送功能。」

辯方的說法

9.三名上訴人都沒有作供，也不傳召證人。

裁判官的裁量

10.結果，裁判官還是裁定三名上訴人的罪名成立。下面是他的理由(只節錄相關部份)：

「	44.	我認為控方第一証人、控方第二証人、控方第三証人、控方第四証人和控方第五証人的証供都並沒有違反常理的地方。
	45.	我也認為每一位控方証人的証供都並不存在有重要性的自相矛盾或前後不一致之處。5位控方証人的証供在相比較下也沒有重大的和有重要性的差異分歧。控方第四証人表示一般船隻的發電機是從自用缸取燃油的，而引擎是從較大的油缸取燃油的。控方第五証人表示涉案的漁船的台發電機和兩部引擎都是從自用缸取燃油的。我信納控方第五証人的証供。控方第五証人對船隻的知識，會比控方第四証人豐富，而且，他是就著涉案的漁船來說而不是就著一般性的情況去說。
		......
	53.	......我認定控方已經在毫無合理疑點的情況底下証實了的案情的核心事實，包括如下：
	54.	......第一被告人、第二被告人、第三被告人及第四被告人當時均在涉案漁船上。第一被告人是漁船的船長、第二被告人是漁船的輪機長而第三被告人是漁船的船員。
	55.	漁船上有3個油缸(第1號油缸、第2號油缸和自用缸)。第 1 號油缸和第2號油缸共裝載了65950公升的有標記燃油。自用缸裝載了約920公升的有標記燃油。自用缸的容量約為8000公升。
	56.	漁船上的第1號油缸內裝了兩個潛水泵，第2號油缸內也裝了兩個潛水泵。
	57.	潛水泵不是用作油缸內的燃油互相輸送的。即是說，不是把第1號油缸的燃油輸往第2號油缸，也不是把第2號油缸的燃油輸往第1號油缸，也不是把第1號或第2號油缸的燃油輸送往自用缸。
	58.	潛水泵的用途是把缸內的燃油輸出供給其它的使用者使用的。
	59.	涉案漁船所裝載的65690公升燃油，絕大部份都並非是涉案漁船所必需的(necessary)。這些燃油是作為貨物(cargo)，裝載在涉案漁船上的。
	60.	第一被告人、第二被告人和第三被告人在案發時，是以共同進行犯罪勾當的方式(joint enterprise)，把上述貨物從香港輸出(export)。
	61.	第一被告人、第二被告人和第三被告人的作為，並非只是在一個初步的階段(merely preparatory)。他們是企圖(attempt)把上述貨物從香港輸出的。上述的貨物，是未列艙單的貨物(unmanifested cargo)......。」

本上訴

11.針對本案的判決，上訴方提出了多個上訴理由。

12.理由(1)泛指判決有欠安全穩妥。

13.理由(2)指裁判官對證人(5)的證供有所誤解。例如，他誤以為後者指用潛水泵把1 號油缸的油輸往2 號油缸不適宜，是因為接駁油缸的喉管太幼小、潛水泵的輸送功能太大(裁判官書面判詞第 34 段)，但接駁油缸喉管幼小的問題實在與潛水泵無關。證人(5)提到這些油管，是指它們太窄，不利油在缸與缸之間的自然往來輸送。

14.又例如，裁判官指潛水泵的輸送功能固定，不能下調(裁判官書面判詞第 39 段)。但證人(5)在盤問時曾經承認，若把連接潛水泵的水喉的排放橫切面減細，泵的排放量便會減少。

15.理由(3)指裁判官沒有對一些重要證據給予應有的比重如下：涉案漁船的牌簿容許漁船存油至95,500 升於三個油缸內；證人(5)聲稱潛水泵的排放量遠超船上油缸排氣孔的排氣量，若用來互相輸送燃油會對後者造成危險，但證人(5)並未做過實質的運算，也從未檢查過船上是否有調校潛水泵排放量的裝置；證人(5)確認，由於日用缸的位置較高，所以在耗盡裡面的燃油後，兩個大油缸的油也不會自動流注入內，但運用潛水泵卻可以達到這個目的，雖然潛水泵因排放量大而帶有前面提過的風險；65,690 升油只能夠讓涉案漁船航行16.5 日；證人(4)確認船上有捕魚工具。

16.理由(4)指裁判官不利上訴人的推論，例如說潛水泵並非用作三個油缸內的燃油互相輸送，而是把油輸出給其他的使用者，所以油構成條例中的貨物(cargo)，並沒有足夠的證據支持。

17.理由(5)指裁判官在口頭判案時表示，法庭不相信潛水泵可透過調校電力而使它的排放量減低，案中亦無證據顯示有任何裝置能令這個排放量下調，是錯誤地把舉證的責任(證明沒有這類裝置的責任)加諸於上訴人身上。

18.理由(6)指證人(5)接受潛水泵可用作三個油缸間的輸油工具，但裁判官卻漠視這個事實而裁定這並非潛水泵的用途。

19.理由(7)指裁判官既不接受潛水泵乃三個油缸間的輸油工具，因此也不應推斷泵乃輸油給其他使用者的工具，因為兩者涉及的風險(泵會發熱而引致輸出燃油的油缸起火)將會一樣。

20.理由(8)指裁判官漠視以下事實，即證人(5)本身也不願對涉案燃油的作用(自用或構成貨物)作評論，亦不清楚涉案漁船以甚麼方法補充日用缸的燃油。

分析

21.我認為，裁判官的判決，並無不對。

22.作為一個縱覽，控方的論案(case theory)可撮要如下：連接三個油缸的喉管過於窄小，不可能是用作貫通它們的管道，因為喉管的流量細、效率低，而且日用缸的位置較高，油不可能由其他兩個大缸自動流注入內。這是第一點。第二，證人(5)並未發現任何內置(built-in)儀器，可把油從兩個大油缸抽調至日用缸作補充。第三，潛水泵加額外的喉管，當然可作抽注調配的用途，這是極普通的機械操作，但這個做法有兩個危險，即潛水泵發熱令輸出的油缸起火和潛水泵的排放量過大而令輸入的油缸不及排氣而引發爆炸。

23.既是這樣，法庭就可以肯定地推斷出，兩大油缸內的油實非漁船的燃料，因為有關的設計並不配合，或說太過不合理(見理由(4))。

24.這個推斷，並不會因為裁判官誤引證人(5)的一兩句說話而改變(見理由(2))，亦不會因為證人(5)不願對某些事情作揣測而抵銷(見理由(8))。還有，證人(5)指潛水泵可用於調配三個油缸的油，明顯只限於技術上的可行性，與裁判官在事實上認定它有其他用途沒有抵觸(見理由(6))。

25.同樣，上訴方指裁判官提到的風險(潛水泵發熱令輸出的油缸起火)，不應被單單用作拒絕自用油的說法(見理由(7))，這也沒有道理，因為船在燃油系統上的設計不會冒險，是自然不過的事，人們因為犯法而甘願承擔風險又是另一回事，兩者不能相提並論。

26.至於理由(3)，我亦認為無須逐點處理。歸根究底，控方的論案強而有力，即船的燃油系統設置不合理——若然兩個大油缸的油是自用的話。當然，上訴人可以說，設置雖然不合理，但他們就是這樣航行，又或根本不知道有證人(5)提到的風險，但這得有證據去支持，可他們在一審時卻選擇不作證。說到底，無論涉案漁船的牌簿如何，又或是否載有捕魚工具(證人(4)指上面的漁網紊亂)，它在被截獲時始終存在著上述的不合理設置。那是設計者不濟，抑或使用者無知，必須有個說法，否則很難阻止法庭作出有關的推斷。至於上訴方指證人(5)的證供缺乏運算支持，這並不完全正確。因為，潛水泵的排氣量沒有爭議，日用缸的大小和氣孔濶窄則完全可以用目測而有所掌握。這是我的判斷。

27.上面的說法，與把舉證責任推給辯方，完全是兩回事。裁判官指案中沒有證據顯示有任何裝置能令潛水泵的排放量下調，明顯亦是這個意思(見理由(5))。還要一提的是，證人(4)雖未被特別問及把排放量下調的裝置的問題(包括被辯方盤問時)，但他的證供顯示，他曾仔細檢查涉案漁船的每個部份，卻未有搜獲任何類似可接駁潛水泵的喉管。

判決

28.三名上訴人的上訴駁回。

控方 ： 由律政司高級政府律師陳淑慧代表香港特別行政區。

辯方 ： 由陳黃林律師事務所轉聘唐俊懿大律師代表第一至第三被告人。