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HCMA188/2007
香港特別行政區
高等法院原訟法庭
刑事上訴司法管轄權
判罪上訴
案件編號：裁判法院上訴案件2007年第188號
(原屯門裁判法院案件2006年第3593號)
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主審法官：高等法院原訟法庭法官阮雲道
聆訊日期：2008年2月20日
裁決日期：2008年4月23日
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判案書
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1.上訴人經審訊後，被裁定一項「猥褻侵犯」罪罪名成立，現上訴人不服定罪，提出上訴。
控方案情
2.根據裁判官的裁斷陳述書，控方案情撮要如下：
「控方証人一証供撮要：
2． 証人是一名27歲己婚少婦，育有兩子女。她的腳踭出現疼痛，被西醫診斷所患筋膜炎，難以根治，建議她看中醫。
於2006年9月28日，經過被告的診所(被告的身份沒受爭議)，便入內求診。經過診斷，被告指示她進入診療室。她坐在椅上，先由一名女助護包紮足部進行熱敷。約10分鐘後，被告解去熱敷帶，在她腳踭按摩一會便敷上中藥和包紮，治療便告完畢。她付過診金後帶同兩包藥離開。隨後連續兩天，她有返回覆診，接受同樣的治療。唯一分別之處是在9 月29 日當天診所內見不到那女助護，整療程完全由被告一個負責。
3． 於10月3日，即案發當天傍晚6時許，她再前往覆診。在診所內只見一名女病人和一名小童。被告著她先坐一會讓他完成治療那名女病人。約2–3分鐘後那女病人便同小童離開。當時整間診所只剩下她和被告。被告著她進入診療室。她進入後如常坐在椅上等候治療，但被告指稱己沒有其他病人，她可以躺在牀上。當時她就躺在草圖(控方証物P2)左下角的牀上，亦即控方証物P3相片(e)–(h)見到那一張牀。被告如常先進行熱療，在她足部縛上電熱敷帶，之後把牀前的布簾拉上。被告離開診療室前吩咐她若果感覺太熱便呼喚他。約2–3分鐘後，她感覺熱不可耐，便呼喚被告。被告返回來把熱度調低後便開始進行按摩。被告從小腿開始，再按至她的大腿，期間他問有那一部位感覺疼痛。她回應只是腳踭和小腿感覺痛。被告再度按摩她小腿，之後著她俯臥牀上來按摩。不一會，她感覺被告的手再次按在她的大腿，更逐漸移往她的臀部。她立即叫停被告。被告當時問“舒唔舒服？”或類似說話，她回答“唔需要”。當日她身穿T恤闊身短運動褲。初時被告仍是隔著短褲來按摩她的臀部，但後來他再度從小腿按摩，移上大腿，更把雙手伸入她的褲管來按她右邊臀部。她即時喝止被告說：“得嘞，唔使按嘞”。被告立即縮回雙手，改為隔著T恤來按摩她背部。不久，他把T恤推高至腰來按摩。當時，她認為只是背部沒有大不了，所以沒作反對。不久，被告著她側卧背向他。被告用左手按著她左肩 / 頸位，右手則從她的T恤下伸入觸碰她右邊乳房。她即時回頭望向被告喝停：“唔使按。唔好再按”或類似說話。當時見到被告面帶笑容，問她覺不覺得舒服。當時被告的樣子非常猥瑣。她未作答前剛好有病人到來，被告把一張被蓋在她身上便離開診療室。她估計事發過程約有6–7分鐘，期間診所內沒有其他人。被告離開後她便坐起整理衣服。由於縛在足上的熱敷帶仍未解下，惟有等待被告回來解開。不久，被告回診療室把熱敷帶解開，替她包紮，她付過診金後離開。離開前，她見到診所內有5–6個病人，相信是被告替她進行按摩後才到來。回家後她把遭遇告訴丈夫。丈夫本想即時帶她回診所質問被告。惟是她不想事情鬧大，亦已決定不再到被告覆診，所以其丈夫作罷。
可是次日約下午1時她收到被告來電，著她回去覆診。當日是星期三，她知道被告的診所只在早上營業；她以沒有空作為籍口來推卻被告。但被告仍鍥而不捨，指稱他可以等。她堅決拒絕後掛斷線。她補充在案發當日事件未發生前被告要求她提供電話，所以才留下手機號碼。第二天早上約7 時被告再來電，表示可以把藥送來。她即時拒絕和掛斷線，隨即打電話向丈夫投訴。丈夫認為不可再忍，當天下午便帶同她和他的弟，一行三人到診所質問被告。由於被告全無悔意，堅持只是一場誤會，她才決定報警。
控方証人二証供撮要
4． 証人是控方証人一的丈夫，於2006年10月3 日其妻子在晚上7時回家向他哭訴指稱遭受被告非禮。他打算即時帶同妻子到診所質問被告，被妻子勸止作罷。怎知道被告連續兩天來電騷擾其妻子，才在10月5日放工後帶同妻子及其弟去質問被告。若果被告當時肯道歉，他亦打算不再追究。但見被告毫無悔意，被質問患甚麼病要如此按摩時，被告也默不作聲，所以才決定報警。報警後，被告才指稱可能雙方有誤會並且道歉，但已太遲。」
裁判官的證據評估及事實裁決
3.裁判官經仔細考慮過所有證人的證供後，作出如下的裁決 ：
「本席亦謹記本案罪行性質，單靠一名証人所作証供存在的危險。
據控方証人一所述事發經過，本席認為若非她親身經歷，根本不可能把事件情描劃得如此傳神和準確。對於辯方指出的事件經過，無論是她同意的或不同意的，皆以直接肯定絕無猶疑的態度回答。
5． 被盤問時，
(i) 她同意在治療期間曾向被告提及自女兒出生她便多了病痛，經常不舒服，容易感冒，腰酸腳痛，手腳凍等，但從未向被告的妻子提及過。
(ii)就辯方指稱在關鍵時刻有其他病人在診療室內，她只同意在案發當日到達診所時見有病人，但沒有辯方指稱5 ，6個之多。她更駁斥辯方大律師指出若是如此，為何當時被告被警察查問事發時有沒有人在場時，回答沒有呢？她不同意進入診療室時裏面經已有一名女病人在辯方証物D2相見到的紅色椅上，另外亦有一名病人在同一相片右邊的牀上。
(iii)她承認在診療室內曾向被告講過雙腳有點痛，詢問用針炙能否醫好。她亦講過當晚有事只可逗留一個小時便要離開。被告的確解釋過要等病情好轉才可用針炙和服食中藥調理。
(iv)她同意被告曾用過按摩捶，按摩她的大腿時也問過她痛否，但按摩她的臀部時沒有再問；
(v)她同意被告曾按摩她的背椎等部位，問她覺得舒服否。她堅持被告著她側身卧在牀上時並沒有向講過將會替她拉鬆腰部。被告並不是拉完她的手便叫她起身敷藥。她堅持被告有伸手入胸圍內觸踫她的乳房，及之前曾伸手入她短褲內按摩她的臀部。
(vi)她同意當日治療後仍接受被告替她敷藥，如常支付診金。
(vii)她同意被告在10月4日來電著她覆診，但在10 月5 日被告沒有再著她回去覆診，而是問她身在何處，他可以把兩包藥送來讓她敷。
(viii) 她同意當日在診所內她的丈夫和她的叔仔的確是兇神惡剎並且用粗言穢語來質問被告。
她不同意：–
(i) 被告替她熱敷時只拉上控方証物P3(h)相所見在左邊的布簾；
(ii)她也不同意當時有一名女病坐在那紅色椅上。她指稱當日她進入診療室後便坐在該椅上，後來才改躺在牀上，由始至終並沒有人坐在該椅上。
(iii) 她亦不認同過了8–10分鐘熱敷這般長時間才感覺太熱。被告返回診療室後只把熱度調低，並沒有把熱敷帶解鬆。
(iv) 她不同意被告再離開診療室約7–8分鐘後到熱敷時間完畢才返回。
(v)她不同意辯方指稱在她支付診金前仍應被告指示把自己的電話號碼寫在辯方証物D6上。她指稱不知被告當時有沒有叫她回來覆診，她只想付過診金後盡快離開。
(vi) 她不同意被告在10月5日來電時已是8時多。
6. 她所作之証供，只就相片P3(e)–(h)見到的病牀在主問時指稱是同一張牀出錯外，其它証供並沒有受到盤問而動搖。本席認為她是一名誠實可信可靠的証人，所以接納這名証人所作証供，並相信她所述是事實的經過。
7. 控方証人二被辯方大律師盤問時同樣是直接和沒有猶疑地回答所有問題。被盤問時，對其弟身上有紋身，當時的確嬲怒非常，並用上粗言穢語等事實全無隱暪或迴避。他同意証人口供內沒有紀錄下他曾質問被告為何需要按摩其妻子的乳房，但堅持的確有如此質問過被告。他亦承認與其弟曾對被告講過給予他機會來解決件事，其意只是讓被告有機會道歉了事。他不同意被告否認曾非禮他的妻子而附和報警，實情是被告不作聲，令其妻憤怒，才報警把他繩之於法。
就控方証人二所作的証供，他只在一個問題上因誤解辯方所問而把事實弄錯。被盤問時，他同意辯方指出被告曾向他指稱在10月3日有數名病人在診所內。在覆問時，他指稱是從其妻子知悉當時有兩名病人在診所內，而她是最後一個。他糾正錯處指出被告沒有講過當時有數名病人在診所內，只是他誤解辯方的問題而己。整體而言，這名証人所作証供並沒有在盤問下動搖。本席相信並接納這名証人所作証供。」
4.裁判官亦細心考慮過上訴人作供時的證供。最終裁判官不接納上訴人所作的證供。裁判官亦不接納辯方證人所作的證供。隨後裁判官列出四位辯方證人的證供撮要。裁判官的裁決是：「本席已指出被告及其証人所作証供不可信，因此上述文件也可能是事後編造出來。」
5.裁判官在考慮過整體證據證供後，認定控方第一證人是一名誠實、可信、可靠的證人，所以裁判官接納她所作證供並相信她所述是事實的經過。
6.本席強調裁判官聽取了證人的證供，並有觀察他們作證時的表現。上訴法院既沒有機會耳聞目睹證人作證，如非對上訴人是否有罪存有潛在的疑問，上訴法庭不應該干擾原審法庭對事實的裁斷。正如Keith J在The Queen v. Hui Kee Fung, HCMA196/1994聲稱：
“… appeals from decisions of magistrates on questions of fact should not be regarded by the litigants as simply another opportunity to re-try the facts. An appeal to the High Court is not a rehearing of the case. The Judge does not even see the witnesses. It will be rare indeed for a Judge to say that the findings of fact made by the magistrate were so contrary to the weight of the evidence that doubts as to the correctness of the magistrate’s findings exist. There may occasionally be cases in which a defendant believes that he has been the victim of a miscarriage of justice, because the magistrate has chosen to believe the witnesses who gave evidence against him and disbelieve him. But if there are no sustainable grounds of appeal, a belief in one’s innocence is not sufficient to justify the invocation of an appellate process which treats the findings of fact made by a court of first instance as so sacrosanct as our system of criminal justice does.”
7.本席再強調裁判官在審訊中是有機會觀察證人作供時的神態及表現，然後才裁決誰是誠實、可信的證人。當裁判官作出這對事實的裁決時，他是作為對事實的裁決者，也是作為行使陪審團的角色。綜觀來說，本席認為裁判官進行審訊時是持平及公正的。裁判官並沒有偏幫控辯任何一方，亦沒有對上訴人或他的答辯理由存有任何偏見。裁判官在審訊時的行為或言論，並沒有給人一個他失卻了中立或持平立場的印象。
第一項上訴理由
8.代表上訴人的馬大律師提出六項上訴理由。第一項上訴理由是：
「裁判官說『若把兩人(PW1及上訴人)不同的版本比較，本席認為控方証人一的版本是合情合理……被告的版本實在耐人尋味，不合情理』(見上訴綜卷第35–36頁，裁斷陳述書第 9 段)。由此可見，原審裁判官錯誤地以上訴人與第一控方証人(PW1)的証供之間何者較為合理作為証案標準，嚴重地違反法律原則。」
9.馬大律師陳詞指他的第二和第三項上訴理由可同第一項上訴理由一併處理，因為三項上訴理由是互相有關。他的第二項上訴理由是：
「原審裁判官沒有完全公平地考慮及審理証供及以雙重標準(即對控方証人先入為主而對辯方証人嚴苛)對待控辯雙方的証人供詞，令定罪不穩妥。」
10.他的第三項上訴理由是：
「進一步而言(或對理據一及二作交替而言)，裁判官在考慮辯方証人的証詞的時候，多次表達他對証詞的懷疑，卻未有充份考慮証詞是否『可能』屬實，及或將疑點利益歸於被告，嚴重地違反法律原則。」
上訴的裁決
11.馬大律師陳詞指，當裁判官考慮第一控方證人及上訴人的證供時，他有比較兩位證人的不同版本。這是因為裁判官有用比較的字眼，所以當他研究上訴人的證據時，他說：「若把兩人不同的版本比較，本席認為控方証人一的版本是合情合理。以被告的版本……本席認為被告的版本實在耐人尋味，不合情理」。
12.另外，在陳述書第 15 段，裁判官說：
「15． 若果控方証人一有此預謀，為何不在事發即日或次日而到第三日才帶同丈夫等人前去被告診所來敲詐？被告於10 月4日和10月5日主動打電話給控方第一証人是否純粹巧合？根據控方案情，控方証人一及其丈夫不滿被告做出不法行為後仍繼續騷擾她才決定找被告理論。本席認為控方案情完全合乎情理。相對下，若事實如辯方案情，當控方証人一不軌企圖未能達到目的，為何她們不離開而報警，難道不怕被告反告她們？被告既有証人可助他洗脫嫌疑，又受到他人公然地在他的診所內非法敲詐金錢，為何他不主動報警求助？本席認為被告案情完全站不住腳兼不合情理。本席不接納被告所作証供。」
13.馬大律師陳詞指，裁判官經比較兩位證人的不同版本之後，才作出他對證供的結論。本席不同意這陳詞。本席認為事實上裁判官是分別考慮每位證人的證供，只是為方便起見，他才一併處理兩位證人也有作供提及的同樣話題。
第二項上訴理由
14.裁判官在他的陳述書第 4 段說：「本席認為若非她[PW1]親身經歷，根本不可能把事件情描劃得如此傳神和準確。」。馬大律師陳詞指，因為裁判官認為第一控方證人的證供準確，所以裁判官認為她所述的是事實的經過。馬大律師亦陳詞說：裁判官對辯方證人嚴苛。馬大律師陳詞說：上訴人的證供是有固有可能性。
15.本席不同意這個陳詞。本席認為裁判官接納第一控方證人的證供是因為裁判官認為她是一位誠實、可信、可靠的證人，故裁判官相信她所述的是事實的經過。至於裁判官不接納四位辯方證人的證供，裁判官在他的陳述書已很詳細解釋為何他認為該四名證人的證供是不合情理，又或者是有很大的疑點。
第四及第五項上訴理由
16.第四項上訴理由是：
「原審裁判官沒有充份考慮，關於『猥褻侵犯』的控罪原素，控方案情本身並不必然的毫無合理疑點地構成控罪及/或沒有被爭議的辯方案情內藏合理疑點，犯上法律上的錯誤。」
17.第五項上訴理由是：
「再者或交替而言，裁判官錯誤地沒有考慮或充份考慮，在本案控方情節而言，上訴人是可能真誠地相信(無論這相信是否合理)PW1是會同意所指的觸碰，而因此上訴人沒有犯罪意圖，並因而構成辯護理由。」
18.上述兩項上訴理由是依賴馬大律師的陳詞指，裁判官是有職責考慮上訴人是否有意圖猥褻侵犯第一控方證人。馬大律師陳詞指，再者或交替而言，裁判官沒有考慮「上訴人是可能真誠地相信PW1是會同意所指的觸碰。」 裁判官在他的陳述書裁定：「如此侵犯一名女性的身體，實屬猥褻的行為。」馬大律師的陳詞是：「裁判官忽略了上訴人是以一名中醫的身份接觸PW1，那麼上訴人對PW1的觸碰是本質上是可能已治療有關，並不一定毫無合理疑點的是猥褻侵犯。」
19.本席同意高級政府律師的陳詞，即裁判官清楚知道本案的背景，上訴人身為一名中醫師，在其為第一控方證人治療期間被指控猥褻侵犯第一控方證人。本席同意因為裁判官接納第一控方證人的證供，即上訴人在無理由及未經第一控方證人批准下，觸摸第一控方證人的臀部及胸部，這很明顯是猥褻行為。
20.主控官的陳詞指有關行為本身及所有其他環境證供(如事發時並沒有其他人，上訴人供稱上訴人當時的神態、表情及事後與第一控方證人的對話等)，已足夠證明上訴人的行為帶有猥褻意圖。
21.至於上訴理由五，本席亦同意答辯人的陳詞指，「上訴人沒有理由相信有關觸碰是PW1所同意的。因為當PW1求診時已清楚指出她只有腳踝出現疼痛」，所以本席認為上訴人根本無須要按摩第一控方證人的臀部或胸部。當上訴人按摩第一控方證人大腿及臀部時，第一控方證人即時回答不需要，以及當上訴人伸入第一控方證人的T-恤下觸碰她的右邊乳房，第一控方證人「立即喝停上訴人」。在這情形之下，本席認為上訴人一定知道第一控方證人不允許他的猥褻行為。
第六上訴理由
22.第六項上訴理由：
「裁判官雖然表明他相信並接納PW2的証供，卻沒有說明他是如何處理PW2的証供 。因此對於裁判官是否錯誤地將PW2的証供用作對PW1的証無作為佐証，實存在一潛藏的危險，定罪亦因此不穩妥。」
23.控方第二證人是第一控方證人的丈夫。他作供指於2006 年10 月3 日，其妻子在晚上7 時回家向他哭訴指稱遭受上訴人非禮。這些證據很明顯是法律上容許的「新近投訴」(recent complaint)的證供。答辯人律師正確地指出裁判官雖然沒有詳細說明他如何運用第二控方證人的證供，但事實上沒有理由相信裁判官會運用他的證供作為「佐證」證供來支持第一控方證人的證供關於她如何受上訴人侵犯。
24.裁判官是一位富有經驗和擁有法律資格的法官，他必然「應能掌握有關的法律原則，並正確地運用在本案中」。這亦是檢控官張律師的陳詞。
總結
25.本席同意署理高級政府律師的陳詞，即本案案情並不複雜，裁判官已詳細分析本案的證供。裁判官所作出事實的裁斷是合理及有充足證據所支持的。本席同意定罪是穩妥及安全的。因為上訴沒有理據，所以本席裁決上訴駁回。
答辯人： 由律政司署理高級政府律師張天雁代表。
上訴人： 由張雅棣律師行轉聘馬維騉及曾敏怡大律師代表。
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