香港特別行政區 訴 左潤生

HCMA1049/2007

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

判罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2007年第1049號

(原觀塘裁判法院案件2007年第2280號)

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主審法官：高等法院原訟法庭法官阮雲道

聆訊日期：2008年3月19日

裁決日期：2008年5月19日

判案書

1.上訴人經審訊後，被裁定一項「在公衆地方猥褻行為」罪，即違反香港法例第200章《刑事罪行條例》第148(1)條。罪名成立，被判罰款$800。

2.現上訴人不服定罪，提出上訴。

控方案情

3.根據裁判官的裁斷陳述書，控方案情撮要如下：

「2.   案發當天(星期日)，控方第一證人曾女士約於下午6 時30分在佐敦南京街，登上一部13X路線的雙層巴士，返回秀茂坪寶達邨住所。曾女士登車便步往上層，當時上層差不多滿座，她選了左邊(以面向車頭計)尾二排近窗口的座位。坐下來後，曾女士感到有東西頂着她的椅背，她向後望，看見一名男子(下稱「男子A」)。曾女士憑感覺認為男子A用腳頂着她的椅背，令她感到不適，因此望了男子A約3、4秒，希望他能機靈一點(曾女士稱：「希望佢醒水啲」)，立刻把腳放下。

3.       當巴士駛至秀茂坪時，曾女士的手提電話響起，是友人來電，談了約5分鐘，其間，曾女士發覺坐在後排的男子有很大動作(她形容為：「眼尾睄過去，見佢郁嚟郁去。」)電話談畢，曾女士便準備下車，她好奇的向後望，看見男子 A脫了外褲和內褲(褪至腳眼)，左手放在左大腿上，右手做出似是手淫的動作。曾女士亦同時在男子 A 上身衣服的末端，看見他部份陰莖(即龜頭的前端)。曾女士見狀便駡男子A：『有冇搞錯！喺架車度搞啲咁嘅嘢！』男子A沒有回應，只是輕輕一笑。曾女士稱，她望了男子A上述動作約5、6秒，距離只有一排座位，而當時天色尚未全黑，車廂有燈光照明(只比法庭的燈光稍暗)，視線亦沒有受阻隔(曾女士亦在庭上繪圖，顯示她步往下層前，男子 A 和她的座位位置；見證物P1)。接着，曾女士步往下層向司機投訴，語畢，男子 A便從上層下來，坐在下車用車門附近的座位，曾女士立刻向司機指出男子A。

4.       司機繼續駛回總站，男子A只是坐着不作聲。抵達總站，司機下車報警，所有乘客留在車上，男子 A則仍坐在下層近車門的位置。司機回來，讓其他乘客離去，只剩下曾女士和男子A。

5.       稍後，控方第二和第三證人(高級警員47275和署任警長 52881)接報到塲調查。曾女士向他們指出男子 A剛才在巴士上層所做的行為。了解事發經過後，高級警員在現塲拘捕並警誡男子 A，他回答：『我冇咁樣做過。』而當天被拘捕的就是被告人。」

辯方案情

4.根據裁斷陳述書，辯方案情撮要如下：

「6.   被告人選擇不出庭作供，亦沒有傳召辯方證人，這是他的權利，本席不會因此對他作出不利的推論。被告人沒有刑事紀錄，本席已提醒自己相關的法律指引。」

裁判官的證據評估及事實裁決

5.裁判官經仔細考慮過所有證人的證供後，作出如下的裁決：

「7.   舉證責任在控方，控方必須在毫無合理疑點下證明控罪的每一元素。本席明白曾女士是唯一的目擊證人，因此亦提醒自己單純依賴認人證據的危險性。

8.       本席細心考慮了曾女士的證供，亦觀察了她作供時的神情舉止，本席認為她是實話實說、誠實可靠的證人。縱使在辯方林大律師的嚴峻盤問下，她的證供也沒有絲毫動搖，本席信納曾女士的證供是道出了事實和真相，她的證言沒有半點堆砌或誇大。

9.       本席沒有忽略林大律師對曾女士證言的可信性和可靠性的批評，例如：她可能認錯了人、有可能是另一男子做出手淫的動作、她與兩名警員就關於男子A座位的證供之分歧、她認出男子A的基礎等。此外，林大律師亦對控方的證據作以下評論：

(i)    曾有4、5名乘客坐在上層後排；

(ii)   途中男子A可能曾與鄰座男乘客調換位置；及

(iii)   其他乘客於警方到場前已下車離去，因此曾女士在現場的認人證據不可靠、不中肯，而警方亦沒法向已離去的乘客調查。

10.     本席認為，途中發生何事，並沒有關係，關鍵乃曾女士步往巴士下層前，回頭看見的是誰和那人正在幹甚麼。還有，曾女士於男子A到達下層時便即時向司機指出他，假如認錯人的話，從那一刻起便錯了，與警方能否調查其他乘客也沒有關係。

11.     其實，認人可以是很抽象的事情，有時很難要求甲具體描述為何認得乙。本席認為，曾女士有足夠時間和在充足光線下觀察男子A的相貌、衣着、舉動，而她與男子A的距離說到底也只有一排巴士座位，本席深信，曾女士有能力在她步往巴士下層的三數分鐘後，正確無^誤認出男子A。

12.     本案與一般發生在公共汽車上的非禮案件有別。曾女士描述的是她親眼目睹的(即一名男子把內、外褲褪至腳踭處，暴露了部份陰莖並做出手淫的動作)，而並非單憑被人觸碰的感覺。曾女士與男子A素未謀面，絕對沒有誣衊他的理由和動機。此外，亦沒有任何證據顯示，曾女士精神健康出現問題而產生幻覺。

13.     關於上層的乘客曾回頭觀看，但沒有人作出反應或挺身而出指證男子 A，本席對此並不感到驚奇，這純粹與那些乘客的公民意識和怕麻煩的心態有關，本席只感遺憾。

14.     至於警員與曾女士就關於男子A座位的證供之分歧，本席認為不屬關鍵性，而且分別也不明顯，加上警員作供時，只是複述曾女士在現塲向他們所描述的事發經過，複述的版本稍有偏差絕不為奇。這一點並不影響曾女士證供的可信性和可靠性。

15.     總括來說，本席深信不疑，曾女士目睹男子A於案發時，在公眾地方(即涉案巴士的上層)猥褻暴露他部份的陰莖(即龜頭的前端)，並做出手淫的動作。本席亦深信不疑，曾女士向到塲警員正確指出被告人男子A就是男子A。再者，本席認為，男子A在涉案巴士作出上述猥褻行為時，並沒有合法權限或辯解。基於上述理由，本席認為控方已就本案中的控罪舉證至毫無合理疑點，本席裁定被告人罪名成立。」

判罪上訴

6.代表上訴人的林大律師提出以下的六項上訴理由。

7.第一項上訴理由是：

「1.   PW1從沒有交代另一名坐在後面座位的男子去向，存在合理疑點，干犯猥褻暴露的人是該男子而非上訴人。PW1亦沒交代所有曾坐在後排位置的乘客去何，因此存在合理疑點，犯案者另有其人。」

8.代表上訴人林大律師在陳詞中指出：「PW1對她後面座位有多少乘客，其證供極為含糊，而且最後顯示有超過一位男性曾經坐在她的後排，亦有可能與被告人互相換過位置。」PW1說有兩位男性坐在她後排，上訴人在左面及另外一位男性則在右面。而另外一位男性在案發時己經下車(謄本第35頁E-F)。

9.林大律師再指出PW1在庭上所繪畫之草圖(呈堂證物P1)亦有別其證供，即上訴人與PW1是一個人或半個人的距離。而警員 52881(PW3)在庭上作供時說PW1告訴他上訴人是坐在PW1之後排右手邊近窗口位置(謄本第71頁Q-T行、第72頁C行)，而上訴人與PW1之距離是10至12呎，所以不可能是一個人的距離(謄本第73 頁O 行)。裁判官亦接納此距離的差異。

10.代表答辯人政府律師馮律師陳詞中指出當PW1覺得有人從後頂着她的座位時、她轉身望過去後面看見上訴人，望着他3、4 秒(謄本第29頁K-V行)。跟着，當PW1準備落車的時候，就再轉身望見上訴人[即用腳頂着她座位之人](謄本第30頁L-S，第31頁F，K 行)。PW1是有相當多的機會去注視該男子之面容，她望了約5–6 秒(謄本第33頁G行)。總括而言，PW1望着上訴人有3–4 秒(謄本第 35 頁J行)和2–3秒(謄本第35頁Q行)。PW1跟着就落下層向巴士司機投訴，而2–3分鐘後，上訴人亦步落下層。當警員到達時，PW1向兩名警員指出上訴人。PW1在代表上訴人林大律師盤問時說她認出上訴人之容貌(謄本第62頁J行)。

11.裁判官在裁斷時已經考慮到控方必須在毫無合理疑點下證明控罪的每一元素才可判上訴人罪成。亦考慮到PW1是本案唯一目擊證人，故亦提醒自己單純依賴認人證據的危險性。裁判官亦觀察了PW1在庭上作供時的神情舉止，認為她是實話實說、誠實可靠的證人，故信納PW1的證供是道出了事實和真相。而PW1與上訴人素未謀面，是絕對沒有理由和動機去誣捏他的。

12.本席同意裁判官的分析是正確的，裁決第一項上訴理由不成功。

13.第二項上訴理由是：

「2.   原審裁判官沒有考慮認錯人之多項合理疑點，完全沒有考慮未能在毫無合理疑點下證明被告人是干犯猥褻暴露的人。」

14.上訴人就今次上訴而言，只倚賴上訴理由一、三、四、五、六，而不倚賴第二上訴理由。

15.第三項上訴理由是：

「3.   原審裁判官錯^誤推斷上層乘客是目擊猥褻暴露後全無反應。此推斷沒有根據及基礎，反應裁判官之偏見，認定被告人有干犯猥褻行為。」

16.林大律師陳詞中指出，巴士上層乘客目擊猥褻暴露的過程後全無反應。從PW1的證供所述，該猥褻暴露的行為是明目張膽的。「問題是為何乘客們完全沒有反應，亦沒有任何人，事後站出來做證。在此基礎上，有多於一個合理推斷。」林大律師再指出PW1之證供說是PW2，PW3容許巴士上7–8名乘客離開現場的，但PW2，PW3卻說當他們到場時、乘客已全部離開。

17.裁判官在裁斷時認為這純粹與那些乘客的公民意識和怕麻煩的心態有關，對此感到遺憾(裁斷陳述書第15頁第13段)。上訴人陳詞說這是建基於沒有基礎的推測而對上訴人不利、令整個判罪極不穩妥及不安全。

18.本席認為裁判官在聽取及考慮證人口供後作出之分析及推論是合理，並無不穩妥及不安全，亦不構成對上訴人有任何不利或不公。故裁決第三項上訴理由不成功。

19.第四項上訴理由是：

「4.   警長52881之口供與PW1曾女士存着極大分岐，反應被告人不可能是猥褻行為之干犯人，此點原審裁判官沒有清楚處理分析。」

20.林大律師陳詞中指出，PW1形容上訴人在案發時所坐的位置及PW2、PW3所說的位置完全有差距。PW1說她曾經兩次轉過頭望向後排，而兩次都是短暫一瞥、約2–3秒和3–4秒。當時正值夜間時份。還有跟據PW1所述，案發時上訴人正正坐在PW1的後面只有半個身位，但PW3說PW1向他報告在案發時，上訴人與PW1之間距離是有14至16呎或是10至12呎，是一個無法協調的偏差。

21.馮律師陳詞中指出「控方第1證人是轉了頭向後面看而看到男子A的衣物、動作和樣貌。之後男子A離開了控方第1證人的視線大約2至3分鐘的時間。這2至3分鐘之後，男子A到了下層，這時候控方第1證人又再見到男子A。」

22.裁判官在裁斷時，認為PW1是有足夠時間和在充足光線下觀察上訴人的相貌、衣着、舉動。而她與上訴人的距離只有一排巴士座位，故裁判官深信PW1有能力在她步往巴士下層的三數分鐘後，正確無^誤認出上訴人。至於PW3和PW1之證供分岐，裁判官認為不屬關鍵性，分別也不明顯。PW3在作供時，「只是複述曾女士在現塲向他們所描述的事發經過，複述的版本稍有偏差絕不為奇。這一點並不影響曾女士證供的可信性和可靠性」。同時，裁判官在考慮證人證供時亦沒有忽略林大律師對PW1證供的可信性和可靠性的批評。

23.本席認為裁判官經詳細考慮證人口供後作出之分析是正確的，裁決第四項上訴理由不成功。

24.第五項上訴理由是：

「5.   原審裁判官在辯認可疑人仕的薄弱証據之下，沒有自我提醒Turnbull指引。」

25.林大律師陳詞中指出，「本案是一宗『一對一』的指控。PW1是否認得被告人是案中的關鍵。PW1並不是當面指證被告人而導致被告人被拘捕的。案發後，PW1離開了巴士之上層下了巴士的下層。」PW1在庭上說她並未注意到其他乘客之衣着(謄本第45頁M行)，故此，是否會有另外一名乘客的衣着與上訴人所穿的是有所相似呢？PW1亦沒有在她的口供裹敍述上訴人的樣貌、亦未能詳述上訴人所穿的衣着。還有，PW1說上訴人是5呎8吋至5呎9吋高(謄本第37頁E 行)，而PW2說上訴人是6呎高(謄本第69頁G行)。PW1是在兩位警員到現場時向兩位警員指出上訴人。上訴人在警誡下已經否認控罪。

26.馮律師在陳詞中指上訴人當時是坐着，故高度之差異並不是太重要。PW1是在現場向警員指出上訴人，故此不需要安排認人手續。而庭上認人程序亦因應上訴人之反對而沒有進行。PW2是拘捕上訴人的警員，他認出上訴人就是被PW1在巴士上所指出之人。關於裁判官在裁斷時沒有自我提醒Turnbull指引，馮律師陳詞指出「裁判官將裁斷陳述書的大部份都用在分析控方第1證人的觀察準確性上。答辯人陳詞裁判官當然知道要自我提醒。」裁判官在裁斷陳述書第13 頁第7 段中已指出：「舉證責任在控方，控方必須在毫無合理疑點下證明控罪的每一元素。本席明白曾女士是唯一的目擊證人，因此亦提醒自己單純依賴認人證據的危險性。」

27.林大律師在回覆馮律師陳詞時指裁判官在裁斷陳述書第 13頁第7段中所述是不足夠的。裁判官並沒有提及衣着、PW1跟上訴人之間的距離及PW1望着上訴人總共只有6-7秒。

28.本席亦有留意PW1在庭上作供時說她在巴士下層向巴士司機指出上訴人就是在上層搞啲咁嘅嘢，除咗條褲之人後，上訴人並沒有作出任何反應、只是坐着不作聲(謄本第36頁P-R行)。上訴人此行為是可以構成為對控罪的一個「招認」。當面對一個指控時、保持緘默是可構成對罪行的招認(Archbold Hong Kong 2007第 15-63 段)。R. v. Christie [1914] AC 545，HL at p.554，Lord Atkin ：

「[The accused] may accept the statement by word or conduct, action or demeanour, and it is the function of the jury which tries the case to determine whether his words, action, conduct or demeanour at the time when the statement was made amount to an acceptance of it on the whole or in part.」

29.Lord Diplock在R v. Hall [1971] 1 WLR 298，PC亦說明被告人之反應或欠缺反應是應該在一個「對等的條件下」(on even terms) 而對作出指控之人的回應(Archbold Hong Kong 2007第15-63 段)。裁判官作裁決時亦已考慮上訴人在涉案巴士被PW1指控作出猥褻行為時並沒有即時作出辯解，故本席認為上訴人此行為足以構成為一個招認。

30.整體來說，本席認為裁判官在裁斷時已充份考慮、分析及提醒自己單純依賴認人證據的危險性，才信納PW1的證供是道出了事實和真相並無不穩妥之處。故本席裁決第五項上訴理由不成功。

31.第六項上訴理由是：

「6.   原審裁判官沒有考慮此案沒有安排認人手續，令辯認上訴人的基礎更為薄弱。」

32.本席根據以上第五項上訴理由之考慮及分析，裁決第六項上訴理不成功。

33.基於以上所述的理由，本席裁決上訴人的判罪上訴駁回。

答辯人：  由律政司政府律師馮美琪代表。

上訴人：  由潘繼洪，張宗泉律師行轉聘林沙文大律師代表。