香港特別行政區 訴 馬競爭及另一人

CACC 356/2007

 香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪及判刑上訴許可申請

案件編號：刑事上訴案件2007年第356號

(原區域法院刑事案件2007年第121號)

-----------------------

-----------------------

聆訊日期： 2008年4月15日

宣判日期： 2008年4月15日

判案理由書日期：2008年5月19日

判案理由書

上訴法庭法官袁家寧頒發上訴法庭判案理由書：

1.第一申請人及第二申請人一同被控告一項「串謀向公職人員提供利益」罪(控罪(一))，違反香港法例第201章《防止賄賂條例》第4(1)(a)條和第200章《刑事罪行條例》第159A及159C條。第一申請人另被控告兩項控罪：「與政府進行事務往來時向訂明人員提供利益」罪(控罪(二))，違反《防止賄賂條例》第8(1)條, 及「向代理人提供利益」罪 (控罪(四))，違反《防止賄賂條例》第9(2)(a)條。第二申請人亦另被控一項「訂明人員接受利益」罪(控罪(三))，違反《防止賄賂條例》第3條。

2.2007年9月20日，區域法院暫委法官陳仲衡裁定第一申請人就控罪(一) 及(二)罪名成立，控罪(四)則罪名不成立；而第二申請人則控罪(一)及(三)均罪名成立。

3.就控罪(一)，原審法官判第一申請人入獄14個月，就控罪(二)則入獄11個月；同期執行。至於第二申請人，就控罪(一)，原審法官判他入獄12個月，而就控罪(三)則入獄9個月；同期執行。

4.第一申請人只就判刑提出上訴許可申請。第二申請人就控罪(一)的定罪及控罪(三)的定罪與判刑提出上訴許可申請。

5.本庭在聆訊後批准第一申請人針對判刑的上訴許可申請，並視之為正式上訴，裁定上訴得直，14 個月監禁刑期撤銷，改判 12個月監禁。本庭亦批准第二申請人針對定罪的上訴許可申請，並視之為正式上訴，裁定上訴得直，定罪撤銷，刑罰擱置。以下是本庭的理由。

6.控方案情指第一申請人與一位黃姓人士為寶和工程公司的工作夥伴。寶和承接水務工程。第一申請人是一名持牌水喉匠，就寶和承接的水務工程須向水務署提交表格及水管裝置的圖則，以便水務署審核。第一申請人須獲得到水務署批准圖則後才可進行工程。而工程完成後，第一申請人亦須通知水務署派人實地視察。水務署認為工程已按圖則妥善完成後，才批准供水。由以上程序可見，若水管裝置圖則符合水務署要求，及若工程在視察後獲水務署認為合格，對寶和盡快完成工程有一定的影響。

7.第二申請人是水務署的用戶服務督察，職責範圍包括審核九龍區的水管裝置圖則，及在工程完成實地視察後向上司建議應否批准有關工程。第二申請人熟悉水務署就有關條例規則的詮釋，亦會第一時間獲得水務署就有關條例規則的指引。

8.就「串謀向公職人員提供利益」罪(控罪(一))，控方案情指就2002年10月1日至2006年5月31日期間寶和的15項工程，第一申請人向他的工作夥伴黃先生承認提供了金錢給一名水務署職員。黃先生向廉政公署舉報。廉署人員其後監聽及錄下黃先生與第一申請人之間的電話對話。

9.2006年5月3日，廉政公署人員往第一申請人在寶和的辦事處檢取文件，又往第二申請人的辦事處搜查。其後，廉署人員與第二申請人一起往他的住所搜查。在第二申請人的電腦中，廉署人員搜獲寶和在九龍區的3項工程的圖則。就該3項工程，其後證實其中一項位於九龍 上海街的工程，第二申請人是有參與審核圖則的。而就另一項在九龍 槐樹街的工程，第二申請人是有參與實地視察後向上司建議批准的。

10.第二申請人從來未有向政府申報或申請批准兼職。

11.控方案情又指第二申請人在一連串警誡錄影會面中，承認為第一申請人繪畫水管裝置的圖則，每次收取$5,000報酬。第二申請人亦承認曾審核自己繪畫的圖則，或到現場「收貨」，及收取第一申請人一封$2,000的利是。有關「招認」成為控罪(一)及(三)的證據。除了上述招認外，控方是沒有證據顯示第二申請人曾收取第一申請人任何報酬。

12.原審時，第二申請人聲稱他作出以上招認是因為廉署人員（第二控方證人與及第三控方證人）的行為不當，包括恐嚇及誘使他作出承認及在錄影期間他亦身體不適。

13.就被恐嚇事宜，第二申請人聲稱第二控方證人曾在水務署辦事處將一份文件交給他看，文件上寫了一些樓宇的地址及街名，顯示廉署人員已蒐集足夠的資料，意味著第二申請人應乖乖就範，承認罪行。

14.第二控方證人及第三控方證人否認曾將這類文件交給第二申請人看。第二控方證人說有可能他們搜查水務署辦事處時，第二申請人曾看見「行動文件夾」(operation folder) 中的文件證物「D1」。第二申請人則指第二控方證人交給他看的文件並非證物「D1」。

15.第一次警誡錄影會面中，第二申請人確曾說了一些說話，表面看來顯示廉署人員曾向他展示列有地址的文件。在答問中，第二申請人首先透露他於2006年3月替第一申請人繪畫香港 柏道一項工程的圖則。在問答318-321號，第二控方證人問第二申請人除了柏道工程外，他有沒有幫第一申請人繪圖。第二申請人說很難記得街名。當第二控方證人再向第二申請人查問是否記得時，第二申請人則回答說：「好似你畀我睇嗰啲地址，我都約莫係有個印象」（321B）.

16.如果第二控方證人及/或第三控方證人從來沒有向第二申請人展示任何列出地址或街名的文件，則難以明白為何第二申請人會提及「你畀我睇嗰啲地址，我都約莫係有個印象」；而第二申請人這樣說後，第二控方證人及/或第三控方證人都沒有查問他所指的是甚麼地址。

17.原審時，控方證人說他們沒有即時作出查問是因為他們當時專注其他事項，因此沒有留意第二申請人的說話。

18.然而，即使控方證人曾向第二申請人展示載有地址的文件，第二申請人聲稱他因而受到恐嚇是沒有證據支持的。代表第二申請人的駱應淦資深大律師在上訴時認同第二申請人在特別事項程序作供時，從無說及他是因曾看過廉署人員展示的文件而受到恐嚇。

19.但就第二申請人指稱他被誘使作出承認此範疇，是有令本庭關注之處。

20.第二申請人聲稱第二及第三控方證人在車程中曾向他說過有很多公營機構的職員也有「秘撈」（即私底下兼職）的情況，只要不涉及貪污，便無問題，只屬部門內部的事。第二申請人說他是聽了這番說話，才承認收取第一申請人金錢的。

21.第二及第三控方證人均否認他們曾向第二申請人說過這一番說話。

22.在呈堂的警誡錄影會面中有以下一連串答問（第518至523號問答）：

「518 A       即係你都唔會同同事講你[B：係喇]幫手畫圖收錢呢樣嘢喇？

519 B       係吖。

520 A       點解呢？

521 B       嘩! 話秘撈吖嘛，你，係咪呀。

522 A       秘撈。

523 B       你點會同人講。」

本庭在多次翻看錄影帶後，清晰聽到第二申請人在 521B 的回答是「話秘撈吖嘛，你都話喇」。

23.本庭清楚明白原審法官有權在觀察及聽取證人的證言後，裁定信納或不信納該名證人的證言或部份證言，上訴法庭不應輕易干預。

24.第二申請人回應說：「話秘撈吖嘛，你都話喇」，表面看來是顯示廉署人員曾向第二申請人提及「秘撈」，此與控方證人的證供有衝突。代表控方的律師曾說可能是第二申請人本人常用的助語詞，或是第二申請人根本口齒不伶俐而說錯了，惟原審法官並沒有就這一點作出事實方面的裁決。原審法官這樣說 ：

「521B是以發問的語調說出, 應屬第二被告的提問，法庭不相信控方證人二及三會於調查期間，特別是於錄影會面前，對第二被告說過辯方所指的那番話，法庭不相信控方證人二及三會為誘使第二被告合作，而提出「『秘撈』並非貪污，只會接受內部處分」，若他們這樣做，可能會加強第二被告於會面時，固守他與第一被告交往不涉貪污的立場，而對廉署懷疑第二被告干犯條例第4條的指控的調查並無益處」（裁決理由書第70段）。

25.本庭多次翻看錄影帶後，一致認為521B並非以發問的語調說出，不屬提問。原審法官認為廉署人員不會向第二申請人提及「秘撈並非貪污」是因有可能會「固守」他沒有貪污犯法的立場，這一點亦有商榷餘地。此類說法很可能會誘使一名疑犯降低其警覺性，向調查人員透露更多資料。此與第二申請人說他作出承認是出於他個性老實，並無矛盾之處。

26.無論如何，令本庭顧慮的是原審法官裁定521B只是一項提問這事實方面的錯誤。若廉署人員確有說過 「秘撈並非貪污，只屬內部處分」這類說話, 是對控方案情有重大影響的。

27.第二申請人亦聲稱警誡錄影會面時他身體不適。原審法官經考慮多項證據後認為第二申請人當時並非身體不適。本庭認同其裁定。

28.本庭並非對原審法官不敬，本庭認為原審法官未有妥當處理第二申請人聲稱廉署人員曾向他說「秘撈並非貪污」，藉來誘使他坦白向廉署人員透露他與第一申請人之間的關係及交易情況。況且，除了警誡錄影會面中的招認外，控方是沒有其他證據顯示第二申請人曾收取第一申請人任何金錢的。

29.基於以上理由，本庭認為第二申請人的定罪不安穩，批准第二申請人針對定罪的上訴許可申請，並視之為正式上訴，裁定第二申請人的上訴得直，將其定罪撤銷，刑罰擱置。

30.本庭曾考慮命令將案件發還重審，但鑑於第二申請人已差不多服刑完畢，本庭最終決定不作出重審的命令。

31.至於第一申請人就判刑的上訴許可申請，其代表李以鴻大律師作出詳細陳詞，指刑罰明顯過重。

32.本庭已考慮李大律師提供的每項案例及其個別情況。本庭考慮到根據黎玉駒 (譯音)[1]一案，首席法官羅弼時爵士已述明在裁判處被裁定干犯《防止賄賂條例》第4(1) 或第8條的犯人，最低刑罰應為12個月監禁。

33.本案第一申請人被裁定違反第4(1)條，是第4(1)條及第8條兩者中比較嚴重的罪行。上訴法庭亦在葉海輝 (譯音)[2]一案中表示如案件在區域法院審訊，則刑罰應更嚴厲。

34.在本案，第一申請人犯案時間長達3年8個月，他亦清楚知悉第二申請人在水務署的職位會令後者在第一時間知悉水務署對批核圖則的要求，及會有機會處理後者替第一申請人繪畫圖則的有關工程。

35.基於以上理由，本庭認為第一申請人的刑罰並非明顯過重。雖則如此，本庭看不出為何原審法官就第一申請人與第二申請人的判刑作出區別。第一申請人與及第二申請人分別為行賄者及受賄者。一般而言，就此兩類犯人的判刑應無區別。本案中亦沒有凟職之嫌。兩人均無個人的特別求情理由。原審法官判第一申請人監禁14個月，但却判第二申請人監禁12個月。基於以上理由，本庭批准第一申請人針對判刑的上訴許可申請，並視之為正式上訴，裁定第一申請人的上訴得直，將其判刑由14個月監禁減至12個月監禁。

第一申請人: 由司徒毓廷律師行轉聘大律師李以鴻代表

第二申請人: 由郭吳陳律師事務所轉聘資深大律師駱應淦及大律師胡可詩代表

答辯人: 由律政司高級政府律師譚思樂代表

[1] Lai Yuk Kui v The Queen [1981] HKLR 691

[2] Attorney General v Yip Hoi Fai [1996] 2 HKCLR 135